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发布时间:2020-08-06 15:40 文章来源:888真人娱乐

 

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  第二,草案第二条第一款第(四)项的其他依法设立的营利性组织。与会代表普遍认为“营利性组织”的应当作出明确界定,以免在实际操作中发生歧义。比如,依法成立的公证处、律师事务所、会计师事务所、评估所、清算事务所、个体工商户等是否可以认为是营利性组织。 另外,对兼具有公益性和营利性的民办学校、幼儿园、养老院和医院等事业法人和非法人组织,是否为营利性组织,是否可以适用破产程序,应当作出明确的。 二、破产界限的问题 草案第了破产界限,在原来的一个标准“不能清偿到期债务”的基础上,又增加了“资不抵债”的新标准,出现了破产原因双轨制的立法。多数与会代表对此持反对意见,少数与会代表认为可以设定两个标准。 主张一个标准的观点认为:首先,资不抵债是经济学上的概念,不是法律概念,资产负债表不能反映债务人的偿债能力,实践中,资不抵债的企业完全可以负债经营,能够清偿到期债务,不应被宣告破产,相反,有些企业帐面资产很大,但实际上这种企业仍然不具有偿债能力。其次,债权人看不到债务人的资产负债表,不易判断债务人是否资不抵债。第三,如果债权人和债务人申请破产的标准不同,会出现同一套材料,因申请人不同而导致是否受理的结果不同的情况出现,这样不太妥当。 持这种观点的代表普遍认为,该条对“不能清偿到期债务”应当有更详细的解释,比如“呈连续状态”应当给予明确的时间界定, 主张两个标准的观点认为:在统一确定“不能清偿到期债务”为破产的基本原因时,可以资不抵债作为企业法人破产的推定原因。因为虽然债务超过并不表明债务人必然陷入支付不能的境地,但足以表明债务人的资本结构已经劣质化,债务人的责任财产已经损失殆尽,债务人除的信用外,已经整体上失去了财产上的支付能力,随时可能破产,所以,当债务人资不抵债时,应当允许债权人向法院主张不能清偿,由法院以此作为基础事实来推定,债务人如果在法院作出推定之前不能向法院举出资不抵债并非不能支付的反正,推定即告成立,债务人即可被认为达到了破产界限。 三、破产案件的管辖问题 草案第四条破产案件的地域管辖,部分与会代表提出应当增加级别管辖和指定管辖的。 四、申请受理阶段的有关问题 草案第十债务人应当提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关的财务报告。实践中经常遇到债务人拒不提交,或者提交后材料不齐全的情况,对此如何处理,应当作出。 草案第十八条受理破产案件后,债务人的有关人员承担的具体义务,但没有有关人员不履行义务应当承担什么样的责任,实践中很难督促有关人员履行义务,对有关人员的,法院没有任何办法。 五、对独任审判的意见 部分代表认为草案第十六条小额破产案件可以不组成合议庭的不妥,因为受理案件时很难判断,当受理后发现有难度时,应当转换机制。 六、关于管理人的意见 与会代表普遍认为管理人代替清算组,更加科学合理,尤其是管理人可以是一定的组

  织和机构,更加便于司职。但对管理人制度中的以下问题,应当进一步: (一)管理人的产生程序问题,按照现在的条文设计,破产程序开始后,首先由法院指定临时管理人,债权人会议召开后可以确认法院指定的管理人或另行选任管理人,这种使选任管理人的主动权由债权人会议掌控。但草案第二十条又同时管理人执行职务应当对负责,并接受债权人会议和债权人委员会监督。这里关于选任的主动权及管理人的负责和监督对象是不对称的,所以草案对管理人在破产程序中的地位得似乎不够明确。实际上,管理人在破产程序中代表的是破产财产的利益,负责管理破产财产。破产管理人要接受债权人会议监督,是因为债权人会议的组员债权人是破产财产的最终受益人,所以债权人有权通过债权人会议监督管理人的工作,防止破产财产不当流失。但破产程序是司法程序,不是债权人的意识自治程序,管理人是负责协院操作破产财产管理的具体工作的,因此,管理人的工作必须对法院负责,管理人的产生必须经过法院确认后,只有经过法院确认管理人资格时,管理人才具有的程序地位。这在条文设计上,应当明确,法院确认管理人是必经程序,如果法院认为债权人会议选任的管理人不适合任职的,有权不予确认,法院对债权人会议选任的管理人不予确认时,可以决定由债权人会议重新选任,或者由法院直接指定管理人。 (二)对管理人责任的追究,在草案第二十五条应当明确由谁来行使向管理人追究责任的,管理人向谁承担责任,依照什么程序承担责任,以免实践中发生争议。 (三)管理人的职责,草案第二十应当增加“清收债务人的债权”的内容。 七、破产程序前债务人恶意处分财产的行为 草案第三十、三十四条对破产程序前债务人恶意处分财产的行为无效或可撤销的内容作出了,与会代表普遍认为该内容的设置非常必要,一方面是债务人陷入破产境况时债权人能够处于公平受偿的地位,另一方面是对债务人的假破产真逃债问题的有效处置。对该内容的设计似应注意以下问题: (一)注意与合同法的协调。合同法第五十二、五十三、五十四条合同一方当事人可以请求合同无效或者撤销的适用条件,本法管理人行使认定合同无效或者撤销的请求权,属于合同一方当事人行使请求权,合同法第七十四条债务人的债权人对合同行使撤销权的一般条件。合同法与破产法属于一般法与特别法的关系,对一般法有明确的,直接适用一般法的,一般法没有的,特别法可以作出特别。草案第三十三、三十四条对此得似乎不够明确。 (二)对债务人的可撤销行为似应作更加细化的,可以采取列举的方式确认债务人的几种行为为可撤销行为,一方面防止债务人恶意处分财产,另一方面便于操作和执行。例如,债务人明知存在多数已届清偿期债务,在没有告知其他债权人清偿债务计划的情况下,存在下列清偿行为时,管理人和其他债权人可以申请撤销债务人的行为:1、债务人对股东、出资人、合伙人及关联公司债务予以清偿;2、优先清偿已届清偿期限时间比较短的债务,放弃清偿已届清偿期限比较长的债务;3、存在拖欠所欠职工工资和欠缴的社会保险费用,以及法律法规的应当支付给职工的补偿金

  等其他费用等劳动债权时,优先清偿一般民事债权;4、拖欠税款时,优先清偿一般民事债权。 (三)草案第三十五条关于两种无效行为的认定,第三十八条关于追回高管人员非正常收入的,似应增加一个时限的。 八、关于债权人会议和债权人委员会的问题 在草案第五十六条中增加一项“审议破产财产的审计、评估报告”,因为审计和评估对破产财产的处置影响较大,债权人有权监督,将这种监督制,增设该项。 关于债权人委员会,应当明确债权人委员会的性质、委员的选任程序及工作方式,委员单独行使监督职权还是委员会集体行使监督职权,如果是集体行使,其议事规则如何,似应明确。 草案第六十四条的管理人实施下列行为应当报债权人委员会,但考虑有些案件可能不设债权人委员会,似应将报告债权人会议作为一般,而将报债权人委员会为特殊。 草案第五十九条债权人会议决议作出后15日内,债权人可以请求撤销债权人会议决议,应当债权人会议决议的通知程序,如果没有参加会议的债权人,不知道债权人会议内容,没有办法行使。 九、草案有关期限的应当作适当调整 (一)草案第十在受理破产申请后,应当在15日内作出是否受理的决定,时间得太短。破产案件不同于一般民商事案件,审查受理环节相对比较复杂,而且决定受理后对债务人产生的后果比较严重,甚至有些后果是不可逆转的,因此,有些破产案件在受理阶段可能会需要做很多工作,该条增加但书条款,比如,认为需要延长的,应当在15日内通知申请人。 (二)草案第十七条与第十的不协调。第十法院在裁定作出后5日内通知债务人,债务人在收到法院通知的15日内提交债务清册。由此可以推定,债务人在法院裁定作出之日起20日内提交债务清册是的,那么,法院在裁定作出15日内如何完成通知债权人的工作呢,修改第十七条,给法院通知留足够时间。 (三)第七十八条债务人自裁定重整之日起6个月内提交重整计划,6个月的时间得相对比较长。根据我国现状,重整案例很少发生,重整成功的可能性也很小,因此,的时间太长,无疑会拖延程序,浪费司法成本,没有重整的实质意义。为3个月,债务人和管理人可以申请延长,由决定是否批准延长,申请延长的期限最长不能超过3个月。 (四)第四十和第四十八条关于债权申报的不够协调,相互矛盾。第四十申报期限为3个月,但第四十八条的第一款、第二款了延期申报和补充申报制度,形成债权人应当在的期限内申报债权,延期申报的,应当提出正当理由,但对补充申报没有作出任何,补充申报甚至比延期申报更为宽松,这样的,使得限期申报的期限没有意义。 十、关于重整与和解的问题 部分代表认为,草案重整、和解、清算三种程序并行,否定了原来破产法将重整、和解作为破产程序中的一个阶段的作法,反映了对濒临破产企业实施的立法意图,符合现代立法趋势。但关于重整的,应当进一步完善,比如,第

  八十七条关于裁定终止重整程序并宣告债务人破产的,是否与三种程序并行的立法意图冲突,重整失败后如何与清算衔接,重整应当以有再生条件为标准,重整期间应当指定管理人,对重整期间应当作性,重整与和解制度的设立,应当防止利用重整与和解搞地方。 部分代表认为,实践中很少有和解和重整的案件发生,草案对重整与和解的篇幅较大,破产法的重点应当放在对债权人利益的。目前的司释对破产案件审理中的问题作出很多详细的,予以吸收。 十一、关于取回权、别除权和撤销权 部分代表增加代偿取回权的。因为如果取回权的标的物已经被破产人或者管理人转让给善意第三人,或者因破产人或管理人的而毁损或者灭失时,仅有一般取回权的,不足以取回权人的利益。比如在第一种情况下,标的物已经转让给善意第三人,第三人尚未支付对价,人可以要求卖方将接受对价的转让与他,如果第三人已经支付了对价,取回权人可以对该对价行使取回权;如果标的物被毁损灭失的,人有权获得等值赔偿,即获得代偿取回权。 对于特别取回权,草案仅了人取回权,还应增加行纪人取回权的,以行纪人获得酬金的。 部分代表对实践中容易产生分歧的一些取回权问题加以,比如,委托人的取回权,定金的取回权。 关于别除权的问题,应当明确债权人享有别除权的财产,其所有权仍然属于破产财产。草案第一百二十二条的,似有别除权可以不通过破产清算程序来行使的意思,对别除权是否通过破产清算程序行使,草案没有进一步的明确。部分代表认为别除权最好在破产程序中,由破产管理人一并处理。主要理由是:管理人统一处置包括财产在内的破产财产,有利于实现破产财产价值的最大化,同时便于债权人的监督,防止处置不当损害其他债权人的利益,对清偿剩余的部分作为破产资产,对未受清偿的部分债权人作为普通债权参加分配,上述问题的统一处理,可以节约司法资源。 十二、清偿顺序问题 部分与会代表认为清偿债权应当分为优先、普通和劣后三个层次。 部分代表认为税收债权应当适当考虑减免,不能减免的,只能作为普通债权参加分配。另外,对税收债权的罚金,不予清偿,或者作为劣后债权予以清偿。 对变卖破产财产中产生的税款,应当在破产法中明确予以减免的问题。 部分会议代表提出对人身侵权之债应当列入优先清偿的顺位,因为人身损害赔偿之债不同于合同之债,合同之债带有当事人的自愿属性,人身损害赔偿是因企业的行为造成的,对人来说,具有非自愿和不可预见性。赔偿费用带有补偿性质,目的是为了保障人恢复健康和在无法恢复的情况下,维持其及其扶养人的基本生活需要,这是对利的最低保障。如果将人身损害赔偿之债与破产企业职工的工资、劳动保险费用比较,前者的生活境遇更为令人同情,所以,人身损害赔偿之债更应优先受偿,赋予人身损害赔偿债权的优先清偿,更具有主义色彩,体现人文关怀。 部分代表设立劣后债权顺位,将罚金

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