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干货!全国法院民商事审判会议要点提炼(附最
发布时间:2020-08-01 15:40 文章来源:888真人娱乐

 

  本文原标题:《干货!全国法院民商事审判会议要点提炼(附最高法专委刘贵祥讲线日,最高法院刘贵祥专委在全国法院民商事审判工作会议上对包括民法总则适用、合同效力判断、公司对外、公司清算、股权让与等一系列热点、难点问题发表了意见,对民商事案件办理有着很强的指导与参考价值。由于讲线字,我们进行了调整、梳理与精简,浓缩为4000余字左右的精简版,便于大家。

  即依法产权、尊重契约、平等、义务责任相统一、诚实守信、程序与实体相统一。

  一是辩证理解契约原则。辩证认识契约与国家干预的关系,不能以尊重契约为由,对多层嵌套、通道业务等违法违规行为视而不见。

  二是辩证理解平等原则。将平等与倾斜结合起来,对中小股东、金融消费者等特殊群体倾斜。

  三是辩证处理民商事审判与行政监管的关系。深入研究市场准入资格、行政审批等监管规范对民商事合同效力及履行的影响。尊重监管和交易规则,依法支持监管机构履行职能。

  一要诚实信用原则。诚信原则贯穿民商事交易始终,合同义务类型、合同条款、违约责任、缔约责任等的确定,强化对守法守约者、对违法违约行为的惩罚,均离不开诚信原则。

  三要均衡原则。既鼓励投资方对实体企业投资,缓解企业融资难,又要贯彻资本维持与债权人权益原则,平衡各方利益。

  一是树立法律关系思维。法律关系思维的核心在于义务内容,并据此确定法律关系的性质。如名股实债中当事人享有的是股权还是债权,股权让与是股权转让、让与还是股权质押,均需要法律关系思维。

  二是树立请求权基础思维。出现多个规范,根据特别优于一般、新优于旧、具体优于原则等规则适用法律;出现法律漏洞时,要根据类推适用、价值补充等方法填补。

  三是树立逻辑和价值相一致的思维。裁判尺度可能有违基本常识时,反思逻辑推理环节是否出了问题,确保法律效果、社会效果与效果的统一。

  四是树立穿透式审判思维。探究当事人真实交易目的,认定真实的交易性质与效力。为查明事实、准确认责,可追加当事人。

  五是树立同案同判思维。强化类案检索。旧规则、确立新规则,要提交主审会议、审判委员会,并在文书中充分。

  二是与合同法的关系及其适用。民总与合同法“总则”是新规与旧规的关系。合同法“总则”与民总不一致的,适用民总。

  三是与公司法的关系及其适用。民总与公司法是一般法与特别法的关系,公司法与民总不一致的,根据特别法优于一般法适用公司法。公司法已有但民总在此基础上增加了新内容的,适用民总。

  四是民法总则溯及力。法不溯及既往是基本原则,主要针对新旧法不一致的情况,此时适用行为时的法。但有两个例外:一是某项制度民总有而旧法没有,可参照适用民总。二是根据“有利追溯”新法有溯及力,如诉讼时效。

  法律法规应办理批准才生效的合同,未经批准则合同未生效,但不意味着没有任何效力。一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。报批义务约定生效,义务人拒不履行报批义务,合同针对报批约定责任的,不履行方应担责。三是不具有实质拘束力。不能请求履行合同或承担违约责任,法院应释明变更为继续履行报批义务。经释明变更的,可驳回诉请。

  报批义务人不履行判决确定的报批义务,当事人可另行起诉请求赔偿包括差价损失、合理收益及其他损失在内的预期利益损失。

  行使撤销权后才无效,撤销前有效。且只能向法院或仲裁机构以诉讼或抗辩方式行使,法院不能依职权撤销。

  主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括行为能力人所为的行为、代理和代表行为。

  合同是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故处分合同本身是有效的。而代理除构成表见代理外,原则上效力待定。

  实践中,公司常以加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力,此时关键要看盖章人在盖章时是否有代表权或代理权进而根据代表或代理规则确定合同效力,而不能将重点放在公章上。

  合同无效,请求返还股权、房屋等财产发生增值或贬值的,综合考虑双方程度、受让人经营或添附等增值或贬值间的关联性等因素;返还货币的,综合考虑双方程度、款项用途、获利情况等因素确定利率标准;请求返还财产加损害赔偿的,财产原则上仅指原物或本金,确定损害赔偿时再考虑双方、受让人行为与财产价值变化的关联性及款项用途、获利情况等因素。

  双务合同纠纷中,仅主张合同无效,未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等的,法院应释明一并提出相应给付请求或反诉或抗辩。即便被告未提抗辩或反诉,法院也可依职权认定合同无效,并在判项中就相互返还事宜作出裁判。

  代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的合同,原则上属代表,未经公司追认,应认定无效。但若为股东及实际控制人外的其他人提供,鉴于章程不得对抗善意相对人,善意相对人可基于表见代表规则主张有效。

  以下情形,即便没有公司决议,也有效:一是公司是以为业的公司,或是开展保函业务的银行和非银行金融机构;二是公司与主债务有相互等关系;三是公司为直接或间接控制的公司的经营活动提供;四是为他人系由持公司50%以上表决权股东单独或共同实施。

  未经公司决议对外,相对人能证明其已对公司章程、决议等文件进行了审查,文件内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等,应属表见代表或表见代理。但同意的决议由公司决议机构作出,决议未经或章程的多数通过,参与决议的股东或董事违反《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等的,仍属未尽审查义务,不适用表见代表。

  根据《民法总则》第171条的,确定行为人的责任。相对人明知未经公司决议的,或者能认定相对人和行为人利用向公司商业风险的,可由相对人自担相应损失。

  《公司法司释二》第18条第2款:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,应当依法予以支持。”注意以下几点:

  一是准确认定“怠于履行清算义务”。其指的是能够履行清算义务而不履行。股东若能证明已作出积极努力或其他非自身原因所导致或能证明自己没有参与经营也没有管理账册文件的,均不构成。

  二是不能忽略关系要件。怠于履行义务造成无法清算后果,包含了关系要件。若能证明公二者间无关系,也不应担责。

  三是要依法适用诉讼时效制度。以公司未及时清算、无法清算为由主张赔偿的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司清算事由出现之日的第16日起算。

  由金融监管部门或有关部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷,均为金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。

  职业放贷人的认定,考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定。以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。

  借款合同外的其他双务合同,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,应以央行相关利率标准为基础确定。

  提高对“套贷”的性,加强对虚假诉讼防范和制裁。除对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系及当事人陈述等因素综合判断。

  指债务人或第三人为债务履行,将股权转至债权人名下并完成登记,债务人不履行到期债务时,债权人可就股权折价后的价款受偿。

  若认为享有的是股权,股权的绝对权决定了其优先于一般债权;若认为享有的是债权,鉴于已完成股权变更登记,“举重以明轻”,参照适用股权质押,也优先于一般债权人。

  基于登记的推定,受让人有权请求执行该股权,但转让人作为实际股东可请求确权,也可通过执行之诉保障。当然,若受让人对股权进行了处分,第三人可善意取得股权或股权质押。

  案外人执行之诉旨在排除对特定标的物的执行,不以否定生效裁判为目的。而案外人申请再审、第三人撤销之诉都是以否定生效裁判为目的。

  案外人申请再审可一次性解决纠纷。第三人撤销之诉仅是撤销原审裁判,解纷并不彻底。执行之诉也不能一次性解决纠纷,但《民事诉讼法司释》允许提执行之诉的同时一并请求确认对该标的物享有特定,此时也可一次性解决纠纷。

  未参加原审的第三人,包括有独三和无独三。有独三除可提起第三人撤销之诉外,还可提执行之诉和以案外人身份申请再审。无独三可以案外人身份申请再审,也可提第三人撤销之诉,但不能提执行之诉。

  对案外人来讲,若系物权、股权等绝对权受到生效判决妨害且无其他救济,可初步判断具有提第三人撤诉之诉资格。若是债权,原则上不允许提起第三人撤销之诉。极特殊情况下,如债权人本可依《合同法》第74条撤销某合同,但在诉讼中达成调解协议使得该合同不能被撤销,此时应允许债权人通过第三人撤销之诉撤销调解书。

  案外人申请再审与提起执行之诉均以执行被驳回为前提。先执行,对执行裁定不服,可按《民事诉讼法》第227条申请再审;先第三人撤销之诉,即使执行中又提执行,第三人撤销之诉仍继续,不能按《民事诉讼法》第227条申请再审;第三人撤销之诉审理期间,法院对生效裁判文书裁定再审,原则上应将两诉合并,再审吸收第三人撤销之诉。

  刑案与民案涉“同一事实”,原则上通过刑事诉讼解决。“同一事实”认定,从行为主体、相对人、行为本身三方面进行。

  行为主体:“同一事实”指同一主体的行为。代表人、负责人及工作人员构成犯罪,法人不构成的,一般不属“同一事实”。

  法律关系:刑案人同时也是民事法律关系相对人时,一般可认定为“同一事实”,否则不可。如主合同债务人涉嫌刑事犯罪,债权人请求人承担民事责任,涉及不同法律关系,不属“同一事实”。

  要件事实:只有民事案件争议的事实同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属“同一事实”。如因票据贴现发生民事纠纷,审理中发现出票人因签发无资金的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让并非票据诈骗犯罪的构成要件,故不属“同一事实”。

  最高党组对这次全国法院民商事审判工作会议高度重视,周强院长刚才发表了重要讲话。周强院长的重要讲话,以习新时代中国特色社会主义思想为指导,紧紧围绕的重大决策部署,全面总结了党的以来民商事审判工作取得的成就、积累的经验,深入分析了新时代民商事审判工作面临的新形势新任务,深刻指明了新时代民商事审判工作的总体思、工作重点,我们一定要认真学习,吃透,将工作真正落到实处。下面,我就贯彻落实好周强院长讲话讲几点意见。

  的民商事审判工作涉及经济社会生活的方方面面,经济社会发展过程中发生的各种社会矛盾往往最后聚焦到民商事审判环节,涉及的利益冲突尖锐激烈,面对的矛盾纠纷错综复杂。这些矛盾纠纷能否正确妥善及时化解,往往关乎人民群众的根本利益,关乎重大风险的防范和化解,关乎社会稳定、以及经济社会发展大局。是否能够履行好民商事审判的职责,关键在于是否能够正确的方向。作为机关,首先是机关,必须把建设摆在首位,旗帜鲜明讲。

  党的领导是中国特色社会主义根本要求,是永远不变的根和魂,民商事审判工作当然也无任何例外的余地,对此要头脑十分,立场十分坚定,行动十分,要把的各项决策部署在民商事审判中贯彻好、落实好,切实增强“四个意识”,坚定“四个自信”,做到“两个”。要充分认识到,党的绝对领导是做好民商事审判工作的根本,是落实司法责任制等基础性司法的坚强保障。从民商事审判中长期存在的短板弱项及发生的一系列问题看,更加需要强化建设的统领地位,夯实党的根基,涵养良好的生态。要充分认识到,党的领导是依法行使审判权的根本。党的以来,反复强调支持包括在内的司法机关依法行使职权,并发布领导干部干预司法活动、司法机关内部人员过问案件的记录和问责制度,杜绝领导干部违法插手案件的现象。问题在于我们在审判实务中没有不折不扣地落实好,非法过问案件登记制度的功能没有得到有效发挥。必须采取有效措施把这项与司法责任制相配套的措施落到实处。要充分认识到,没有不具有立场、观点的。在民商事审判中必须站稳立场,把准方向,注重效果,考虑影响,善于从角度、从人民群众根本利益角度、从党和国家经济社会发展大局的角度分析处理错综复杂的民商事矛盾纠纷,把融入具体的民商事审判业务中。民商法中的当事人意思自治原则、诚实信用原则、公平原则以及大量的技术性法律规范是人类文明的共同,在我国立法中有充分体现,在民商事审判中当然也要正确适用。但对的所谓“”’“三权分立”“司法”等错误必须抵制,这是个重大的原则问题,不能有半点含糊。必须坚定不移地走中国特色社会主义道,立足中国国情社情化解民商事领域的矛盾纠纷。即便是一些技术性规范和,也要考虑是否存在水土不服问题,也要去粗取精,而不应囫囵吞枣、照抄照搬。

  习总在今年的中央工作会议上深刻指出:“无论形势如何变化,机关全心全意的根本旨不能变,捍卫党的领导和人民的国家、党和国家工作大局的任务不能变。”总所提出的这“两个不能变”,是对事业从诞生、发展到不断成熟奋斗历程的深刻总结,是新时代工作的纲和本。保障、、服务党和国家经济社会发展大局是民商事审判重要的职责,我们必须不负,履职。一是要认清形势,把握大局。要以习新时代中国特色社会主义思想武装头脑,学深习总在中央工作会议上从国际形势、国内形势、科技发展三个方面对工作面临的新情况新问题的深刻分析,要以敏锐的眼光,

  高度关注美国从经济、、科技等领域对我国进行全方位,实施所谓“长臂管辖”给我国司法带来的新挑战;

  高度关注在深化供给侧结构性、促进经济高质量发展进程中,“僵尸企业”出清、濒危企业救治、防范金融风险、平等民营企业权益、建立化营商等与民商事审判息息相关的艰巨任务。

  只有认清形势,把握大局,才能有服务大局的主动性、自觉性、针对性,真正保障、、服务好大局。

  二是要主动作为,勇于担当。牢固树立大局意识,自觉把民商事审判各项工作放到大局中去思考去谋划。为服务供给侧结构性,要加强府院协调,推进解决企业破产清算、重整中存在的体制机制性障碍,短平快地出台司释解决法律适用障碍。为服务防范化解重大风险攻坚战,对直接影响金融安全、社会普遍关切的债券违约、上市公司股权质押、互联网借贷等问题,要及时出台司释或者司法政策,对裁判思、、尺度进行引领和统一,提高服务大局的前瞻性、针对性、有效性。

  三是要处理好依案和服务大局的辩证关系。一般情况下,依案,社会公平,提高司法的公信力,形成良好的,就是营造稳定公平透明、可预期的营商,就是最好地服务大局,二者是辩证统一的。民商事审判中往往不可避免的存在事实认定和法律适用的裁量空间,我们在作出判断时,要充分考虑经济社会发展大局、效果、社会效果。在处理重大案件时,要注意听取金融监管部门、国有资产管理等部门以及中小企业协会等社会组织的意见,精确把握社会稳定大局、社会影响、影响。

  四是要处理好服务党和国家大局与服务局部利益的关系。服务大局必须着眼于的重大决策部署、人民群众的根本利益、国家整体利益,而不应把服务大局狭隘地理解为地方局部利益服务,更不应以服务大局之名行地方之实,以服务大局之名行侵害个人、企业权益之实,以服务大局之名行损害国家司法形象、国家统一之实。一些地方以刑事手段处理民商事纠纷、争管辖、案件进入破产程序不解除查封、民商事审判中的平等原则等等现象,往往以服务大局的面貌出现。这不仅不是服务大局,而是给大局添乱,必须从讲的高度这些错误认识。

  全心全意是我们党的根本旨,以人民为中心是我们党的根本立场。民商事审判工作必须以人民为中心的发展思想,始终把人民利益摆在至高无上的地位,更加主动做好司法为民工作,更加自觉倾听人民群众的呼声,更加准确把握人民群众的司法需求,着力解决人民群众最关心最直接最现实的利益问题。

  一是要带着对人民群众的深厚感情去做好民商事审判工作。把人民群众对公平的作为自己的职业和追求,把满足人民群众日益多元化司法需求作为自己前进的目标和动力,始终坚守人民立场,胸怀人民群众,满足人民需求,在执案中注意情理法的交融平衡。要做到以法为据、、以情感人,既要义正辞严,又要循循善诱讲明事理,还要感同讲透情理,争取广大人民群众和社会的理解与支持。

  二是要带着对人民群众的强烈责任感去做好审判工作。当前,我国正处在经济转型期,疑难、复杂、新类型案件层出不穷。司法责任制赋予更多的同时,也对执案提出更高要求。更大意味着更多责任,要从对人民负责的高度行使人民赋予的审判权,每一个案件的审理都符合和法律的要求,都经得起历史和人民的检验。执法司法中万分之一的失误,对当事人就是百分之百的。民商事审判工作要充分展现司法为民的价值追求,转变工作作风,改进工作方式方法。

  三是要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判工作机制。以创新发展新时代“枫桥经验”为抓手,以“一站式”纠纷解决为着力点,建立健全民商事纠纷多元化解机制和诉讼服务机制。福建等省试点建立金融审判中心,对辖区内小额金融诉讼、金融消费纠纷立审执及多元化解集中到一个中心,在法律框架内进行了有益的探索。最高与证监会建立证券、期货纠纷多元化解机制已由试点到全面推行,各级法院应加大利用这一机制的工作力度。最高法院将总结这方面的经验,将这一模式借助信息化手段向其他金融审判等领域延伸。

  公平是中国特色社会主义的内在要求,是我们党理政的一贯主张。司法是公平的最后一道防线,民商事审判必须要把公平作为生命线,民商事必须要把公平作为镌刻在心中的价值坐标。习总工作者,“要懂得‘100-1=0’的道理,一个错案的负面影响足以摧毁99个裁判积累起来的良好形象。”在民商事审判中,要以更大的决心和勇气,驰而不息地与司法现象作斗争,杜绝人情案、关系案、案,杜绝以案谋利、徇私枉法,杜绝妄为、裁量权。严格执法程序,严格办案纪律,完善审判权运行机制、约束机制、监督机制、阳光机制,落实好对司法提出的要求。要加强司法和职业教育,将司法不公不廉作为最大耻辱。要树立、坚守、把当作主心骨的风尚。在具体案件的审理中,只服从事实,只服从法律,真正做到不偏不倚,不枉不纵,铁面,执法。要个案和秩序相统一。个案是司法的基石。在处理个案过程中要时刻考虑类案导向、行业发展和交易秩序的,将个案处理置于整个社会主义市场经济秩序的大局中来思考,通过个案确立规则,规范、引导、促进市场交易秩序。要实体和程序相统一。实体事关当事人的切身利益,是当事人参加诉讼的目的所在,也是司法活动的出发点和归宿。实体的实现离不开程序,程序既是实体的重要前提和保障,同时自身又具有的价值。要牢固树立实体与程序并重的观念,充分保障当事人的程序,实现实体和程序的有机统一。要形式与实质相统一。市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果,要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的,将民商事审判的重点放在缔约时交易双方的地位平等和信息对称上,强化市场主体的风险意识和责任意识。要和效率相统一。为保障交易简便迅捷、交易安全,民商事审判更加强调外观主义,更加强调尊重当事人的意思自治。但强调效率不意味着“效率优先”,没有,也就不可能实现所谓的效率。

  周强院长在“第八次全国法院民事商事审判工作会议”上提出,民事商事审判要“六个原则”,即依法产权原则、尊重契约原则、平等原则、义务责任相统一原则、诚实守信原则、程序与实体相统一原则。这“六个原则”,是对民事商事审判经验的高度提炼,应当把握好、实践好。

  一是要辩证理解契约原则。契约本身既是财富的重要形式,也是市场化配置资源的主要方式。让市场在资源配置中起决定性作用,必须要尊重当事人的契约,充分发挥市场主体的创造性。但现实生活中,当事人假创新之名行规避监管之实的行为也大量存在,这就要求要辩证认识契约与国家干预的关系,不能以尊重契约为由,对多层嵌套、通道业务甚至违法违规行为视而不见,防止以契约为名从事违规交易行为,契约,公平的市场秩序。

  二是要辩证理解平等原则。要全面平等各种所有制经济、各类市场主体的权益,做到平等相待、一视同仁。同时要将平等与倾斜结合起来,对中小股东、金融消费者等特殊群体的倾斜,是对平等原则的必要补充。只有加大对特殊群体的,才能有效解决违法违规成本过低的问题,正常交易秩序。

  三是要辩证处理民商事审判与行政监管的关系。既要使市场在资源配置中起决定性作用,又要更好地发挥作用。这就要深入研究市场准入资格、行政审批等各种行政监管规范对民商事合同效力及履行的影响,依法确定当事人之间的义务关系。要充分尊重监管和交易规则,依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战,加强与监管部门的协调配合,协力化解重大风险。

  要注意民商事审判中的利益平衡。民商事纠纷本质上是利益冲突。践行公平,要依法依情依理平衡好协调好各方利益。

  一要诚实信用原则,协调好交易主体之间的利益冲突。诚实信用原则不仅是民商事实体法,而且也是民商事程序法的基本原则,贯穿于整个民商事交易的始终,贯穿于民事诉讼始终,如在合同义务类型上,先契约义务、诚信义务以及后契约义务均来源于诚信原则;在解释合同条款、确定履行内容、决定合同应否解除时,均应考虑诚实信用原则;在确定违约责任、缔约责任时,也要根据诚实信用原则,合理确定当事人的义务关系,强化对守法守约者诚信行为的,加大对违法违约行为的制裁与惩罚。

  二要公序良俗原则,协调好个人利益和公共利益之间的冲突。公共利益主要表现为法律、行规的强制性规范以及公序良俗原则。在认定合同是否因违反法律、行规的强制性而无效时,要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上,权衡所的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。违反规章、监管政策等规范性文件的合同,不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的,才能认定合同无效。在认定是否违反公共秩序时,可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量,并在裁判文书中进行充分。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形,严格因违反公共秩序认定合同无效的范围,提高规则的稳定性、可预期性。三要均衡原则,协调好投资人、公司和债权人之间的利益冲突。如在审理对赌协议纠纷案件时,既要鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资,缓解企业融资难,又要贯彻资本维持原则和债权人权益原则,平衡好投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益。

  要在民商事审判中统一裁判尺度。裁判尺度不统一,是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题,如公司对外的效力问题、盖假章合同的效力问题、合同约定与登记簿记载不一致的物权的范围问题、让与问题,甚至连违约金如何调整、解除权行使的条件等一些常见问题,裁判尺度都不完全统一。其中既有民商事审判领域前沿疑难复杂问题较多的因素,也有审判不统一的原因,后者是矛盾的主要方面。

  一是要树立法律关系思维。法律关系包括主体、内容以及客体三方面内容,法律关系思维的核心在于确定义务内容,并据此确定法律关系的性质。比如,名股实债中当事人享有的是股权还是债权,售后回租型融资租赁是企业间借贷还是融资租赁,股权让与是股权转让、让与还是股权质押,都需要根据义务的内容来认定其性质进而确定其效力。

  二是要树立请求权基础思维。在当事人之间可能存在多重法律关系时,要根据当事人的诉讼请求确定法律关系的性质。在当事人提起多个诉讼请求的情况下,要考虑这些诉讼请求是竞合还是聚合关系,进而确定当事人能否一并提起,还是只能择其一提出。要寻找请求权据以提出的规范依据,在出现多个可以适用的法律规范时,要根据特别优于一般、新的优于旧的、具体优于原则性等法律适用规则准确适用法律;在出现法律漏洞时,要根据类推适用、价值补充等方法填补漏洞。

  三是要树立逻辑和价值相一致的思维。民商事纠纷尤其是金融纠纷具有很强的专业性,加易结构往往又极为复杂,很容易导致在适用法律时从专业的法律视角思考问题,从而忽略价值判断。这就需要民商事在专业判断、逻辑推理的同时,一旦发现某一裁判尺度可能有违基本常识时,要反思是否在某一逻辑推理环节出了问题,从而主动校正,在逻辑和价值的互动中实现法律效果、社会效果和效果的有机统一。

  四是要树立穿透式审判思维。商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易,再加上当事人有时为了规避监管,采取多层嵌套、循环交易、意思表示等模式,人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件,要树立穿透式审判思维,在准确交易模式的基础上,探究当事人真实交易目的,根据真实的义务关系认定交易的性质与效力。在仅有部分当事人就其中的某一交易环节提起诉讼,如在融资性买卖中,当事人仅就形式上的买卖合同提起诉讼的情况下,为方便查明事实、准确认定责任,可以依职权追加相关当事人参加诉讼。

  统一裁判尺度,还要同案同判思维。任何一个判决,在解决个案纠纷的同时,都具有确立普遍性规则的意义。民商事在审理疑难复杂和新类型案件时要进行类案检索,充分了解案件涉及的核心法律问题此前是否已经有了相应的规则。如果已经有了相应规则,该规则能否适用于本案;如果不能适用,理由又是什么。一个旧的规则,或者确立一个新的规则,都要提交主审会议、审判委员会充分讨论,并在文书中充分。各级要针对实际情况,探索完善符合民商事审判实践的司法权运行的监督和制约机制。比如,对类案检索涉及什么时间范围、地域范围、什么级别的裁判,要尽快予以规范。再比如,对社会反映强烈、前沿疑难复杂等重大案件,可以组成五人合议庭来审理。建立案件质量评查机制,灵活采取审判团队互查、院庭领导抽查、电脑随机抽查等方式,对已审结案件进行评查,通过发现并改进裁判文书中的常见易错问题,提高案件办理质量。

  民法总则颁布施行后到民编纂完成前,拟编入民但尚未完成修订的物权法、合同法等法律,以及不编入民的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法,均可能存在与民法总则不一致的情形。应当依照立法法有关上位法优于下位法、新的优于旧的、特别优于一般等法律适用规则,依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题,主要是处理好与民法通则、合同法、公司法等法律之间的关系问题。

  一是关于民法总则与民法通则的关系及其适用问题。民法通则既了民法的一些基本制度和一般性规则,也了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。民法总则基本吸收了民法通则的民事基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民各分编时作进一步统筹,系统整合。据此,民法总则施行后暂不废止民法通则,待民施行后再予以废止。在此之前,民法总则与民法通则的不一致的,根据新的优于旧的的法律适用规则,适用民法总则的。最高法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的相应司释,而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司释,只要与民法总则不冲突,仍可适用。

  二是关于民法总则与合同法的关系及其适用问题。民施行后,现行合同法不再适用。在此之前,存在民法总则与合同法在适用时的衔接问题。民法总则与合同法“总则”之间并非特别与一般的关系,而是新的与旧的的关系。当合同法“总则”的相关与民法总则的不一致的,根据新的优先于旧的的法律适用规则,应当适用民法总则的。实践中,应注意以下几个方面:

  一是可变更合同不再适用。民法总则保留了可撤销合同,未可变更合同,应当认为废止了合同法有关可变更合同的。

  二是“以形式非法目的”被意思表示中的隐藏行为所代替。在“以形式非法目的”中,既可能是两个行为,也可能是一个行为,无论是两个行为还是一个行为,都是无效的。但在隐藏行为中,意思表示尽管因其并非当事人的真实意思表示而无效,但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断,实践中可能是有效的。

  三是关于欺诈、问题。合同法仅发生在合同当事人之间的欺诈、可撤销,而民法总则第三人实施欺诈、行为也可撤销。在合同效力问题上,合同法视欺诈、行为所损害的利益的不同,对合同效力作出了不同:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则此类合同一概属于可撤销合同。

  四是关于显失公平问题。合同法将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由,而民法总则只了显失公平制度,没有乘人之危制度。合同法“分则”所的内容,应当根据《民法总则》第11条的,采用特别优于一般的法律适用规则处理二者之间的规范冲突。

  三是关于民法总则与公司法的关系及其适用问题。民法总则与公司法的关系,是一般法与民商事特别法的关系,公司法与民法总则的不一致的,根据特别优于一般的法律适用规则,适用公司法的。例如,《公司法》第33条第3款:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”《民法总则》第65条:“法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。”二者不一致,应当适用公司法的。公司法已有,民法总则在此基础上增加了新内容的,如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了。《民法总则》第85条在该条基础上增加:“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时,应适用民法总则的。

  四是关于民法总则的溯及力问题。法不溯及既往是的基本原则,但该原则主要适用于新旧法对同一问题都有但又有所不同的情形。此时,要根据行为时的法律来确定所应适用的法律:行为时民法总则尚未施行的,适用当时的法律即合同法的;行为时民法总则已经施行的,适用民法总则的。但该原则并非绝对,它有两个例外:一是某项制度民法总则有,而旧法如合同法没有的,如意思表示制度,此时因为旧法对此并无,而法院又不能裁判,就可以参照适用民法总则的。二是根据“有利追溯”原则,例外情况下允许新法具有溯及力。如诉讼时效制度,较之于民法通则,民法总则的诉讼时效期间相对较长,对债权人较为有利。为债权人利益,《最高关于适用

  诉讼时效制度若干问题的解释》第2条:“民法总则施行之日,诉讼时效尚未满民法通则的二年或者一年,当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间的,应予支持。”

  在审理合同纠纷案件过程中,首先就要认定合同的效力,进而认定该合同能否履行、如何履行。在认定合同效力过程中,尤其要注意无效、可撤销、未生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的关系,以便准确审理合同纠纷案件。实践中,要特别注意把握以下几点:

  一是关于未生效合同。未生效合同是欠缺生效条件的合同,包括欠缺约定生效条件和生效条件两种情形。在这里我主要讲讲欠缺生效条件即未予批准的情形。民商事审判中存在不少合同需要批准的情形,如商业银行法、证券法、保险法等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司百分之五以上股权须经相关主管部门批准的。法律、行规某一类合同应当办理批准后才能生效的,此时批准是合同的生效条件,未经批准的合同因欠缺生效条件而未生效。合同未生效,并不意味着没有任何效力,其效力主要表现在以下几个方面:一是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。二是当事人负有报批义务。合同对报批义务有明确约定的,此时尽管整个合同未生效,但有关报批义务的约定生效。在此情况下,报批义务属于约定义务。报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。三是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同,有别于生效合同,当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。当事人请求履行合同、承担违约责任的,应当向其释明,将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。

  一方请求履行报批义务的,可以依法判令另一方履行报批义务。报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

  二是关于可撤销合同。与可以依职权认定合同无效不同,可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效,在撤销之前合同是有效的。撤销权只能由撤销权人向或仲裁机构以提出诉讼(包括反诉)或抗辩的方式行使,不能依职权撤销合同。

  三是关于效力待定合同。效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括行为能力人所为的行为、代理和代表行为。要区别处分和代理行为,合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故处分合同本身是有效的,而代理行为除构成表见代理外,原则上属于效力待定。另一方面,在处分中,义务人是以自己的名义从事行为。而在代理行为中,行为人是以被代理人的名义从事行为。实践中,代表人或者代理人在从事了某一行为后,公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致、代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力,此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的问题上,迷失裁判方向。

  四是关于合同无效及其法律后果。在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时,要依据当事人的诉讼请求,结合应予返还的财产性质,根据诚实信用原则的要求,在当事人之间合理分配责任,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。当事人仅请求返还财产,应予返还的股权、房屋等财产发生增值或者贬值的,要综合考虑双方当事人的程度、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性等因素,合理确定增值或者贬值部分的返还责任;返还货币的,要综合考虑双方当事人的程度、款项用途、获利情况等因素合理确定利率标准。当事人在请求返还财产的同时还请求损害赔偿的,此时返还财产原则上仅指返还原物或者本金,在确定损害赔偿责任时,再考虑前述的双方当事人程度、受让人行为与财产价值变化的关联性以及款项用途、获利情况等因素,准确认定责任范围。

  在审理双务合同纠纷案件过程中,如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的,应当向其释明,告知其一并提出相应给付请求。原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失,被告基于合同也有给付行为的,同样应向其释明,告知其可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩。即便被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉,也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果,并在判项中就相互返还事宜作出裁判。一审法院未予释明,二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的,可以直接释明并改判。如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。

  关于公司为他人提供的合同效力问题,实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,有必要予以统一。对此,要把握以下几点:

  该条是对代表人代表权进行的强制性规范。这意味着行为不是代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此,代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的合同,原则上属于代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的,要区分两种情况:

  一是为公司股东或者实际控制人提供的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的合同仍构成代表。二是为他人提供的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程;章程未作的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供构成代表。但鉴于章程不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张有效。

  但该规则并非绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该符合公司的真实意思,从而认定有效:

  一是公司是以为他人提供为主营业务的公司,或者是开展保函业务的银行和非银行金融机构;

  四是为他人(不包括股东或实际控制人)提供的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

  二是关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供,相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、决议等与相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、金额实际超过限额等理由提出抗辩的,不予支持。但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:同意的决议是由公司决议机构作出,决议未经或章程的多数通过,参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的,参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载,等等。

  三是关于公司无效的法律后果。行为人越权提供未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理,相对人主张由行为人承担相应责任的,应当根据《民法总则》第171条的,确定行为人的责任。相对人在订立合同时明知该行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用合同向公司商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

  “公司法司释(二)”第18条第2款:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,应当依法予以支持。”因为对该条的理解还不够准确,导致在一些案件中不适当地扩大了股东的清算责任。司法实践中,出现了债权人在债权未能实现后将债权转让,受让人在时隔多年,甚至是一、二十年之后,才起诉要求股东承担清算责任的极端个案。为避免出现不公平结果,在适用前述司释时,要注意把握以下几点:

  一是要准确认定“怠于履行清算义务”要件。所谓“怠于”履行清算义务,指的是能够履行清算义务而不履行。有限责任公司股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力,或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、清算行为等客观原因所导致,或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的,均不构成怠于履行清算义务。

  二是不能忽略关系要件。“公司法司释(二)”第18条第2款的有限责任公司股东承担责任的条件是,股东的怠于履行清算义务行为,导致了财产、账册、文件灭失,最终造成无法清算的后果,这其中包含了关系要件。实践中,存在着一种简单化处理倾向,只要股东怠于履行清算义务,就直接判令其承担责任,是不妥当的。有限责任公司的股东能够证明,公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有关系的,也不应判令其承担责任。

  三是要依法适用诉讼时效制度。债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司清算事由出现之日的第16日起开始起算。

  在民商事审判实践中,民间借贷利率泛化适用现象较为突出,有必要金融服务实体经济原则,根据切实降低实际融资利率水平的要求,区别对待金融借贷与民间借贷,适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为,均为金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。要出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为,从宽认定高利转贷行为的“牟利”标准以及借款人知情标准。此外,要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人,依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。在确定违约金是否过高时,一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人程度以及预期利益等因素综合确定。

  要切实提高对“套贷”的性,加强对虚假诉讼的防范和制裁力度。这就要求民商事在审理涉嫌“套贷”或者虚假诉讼的民间借贷纠纷案件时,要加大对借贷事实和的审查力度,除了要对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况,避免司法裁判沦为犯罪谋取不当利益的工具。

  股权让与是让与的一种,指的是债务人或者第三人为债务的履行,将其股权转移至债权人名下并完成变更登记,在债务人不履行到期债务时,债权人可就股权折价后的价款受偿的一种。现行法律尽管没有包括股权让与在内的让与,但也没有此种方式。根据“法无即可为”的私释规则,只要是当事人的真实意思,让与本身就是的,应予。但也要看到,仅就功能而言,股权让与完全可以为股权质押所代替。在物权法明确了股权质押的情况下,似无再肯定股权让与的必要。尤其是公司的组织性以及股权的复合性决定了,股权让与不仅涉及设定股权让与的股东及其债权人利益,还涉及目标公司及其债权人利益;不仅涉及分红权等财产性,还涉及投票权等人身性,甚至涉及整个公司的控制权是否转移等问题,从而为货币资本控制实业资本提供了可能,加剧实体经济的脱实向虚。对此,我们的基本态度是:一方面要依法认定其效力。另一方面要根据当事人的真实意思表示确定实际的义务关系。

  一是股权让与合同的效力认定。鉴于股权让与并未违反法律、行规的强制性,依法应当认定合同有效。之所以还有人认为让与合同无效,主要是受传统民法有关通谋意思表示说、物权说、流质契约说等学说的影响。

  一是关于是否构成意思表示问题。确实可以将股权让与理解为名为股权转让实为让与。也就是说,股权转让是假,让与是线款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律处理”的,虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效,而隐藏的行为即让与行为则要根据合同法的相关认定其效力。让与本身并不存在违反法律、行规的强制性的情形,依法应当认定有效。因此,以意思表示为由认定让与无效缺乏法律依据。

  二是关于是否违反物权原则问题。根据区分原则,物权原则本身并不影响合同效力。就让与合同而言,如果符合物权原则要求的,可以认定其具有物权效力;反之,则不具有物权效力,但这并不影响合同本身的效力。以物权为由否定合同的效力,不符合区分原则。

  三是关于是否违反流质条款问题。我国物权法明确流质(或流押),抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有,以避免债权人乘债务人之急迫而其优势地位,通过压低物价值的方式获取暴利。物权法关于流质(或流押)的在否定事前归属型让与效力的同时,也为清算型让与指明了方向,这也是实践中鲜有以违反流质(或流押)为由否定让与合同效力的原因。只要我们将其解释为是清算型让与,就不存在违反流质(或流押)的问题。更何况作为一种方式,让与合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权,而仅居于权人地位,因而不存在违反流质(或流押)条款的问题。

  二是能否优先受偿的判断。关于股权让与项下的人是否优先于一般债权人受偿的问题。我们认为,如果认为人享有的是股权,股权的绝对权性质决定了,其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权,鉴于当事人已经完成了股权变更登记,根据“举重以明轻”的法律解释规则,可以认为完成了股权质押登记,参照适用股权质押实现的有关,股权让与人也享有优先于一般债权人受偿的效力。可见,仅就的功能而言,不论人取得的是股权还是质权,其享有的都要优于一般债权。

  三是受让人究竟是债权人还是股东。明确受让人地位的意义在于,如果认为其是股东,则不仅有权请求分红,而且还可以参加公司的经营管理,享有投票权;在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下,还要与转让人一起承担连带责任。我们认为,在股权让与中,尽管外观上的股权过户登记与设定的真实意思表示不一致,但就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与中的人享有的是有的债权,而非股权。问题是,就外部关系而言,形式上的受让人毕竟登记的是股东,如果其债权人信赖其为股东,要求法院执行股权,法律应否此种信赖?这就涉及如何理解外观主义的问题。我们认为,基于登记的推定效力,名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权,但转让人作为实际股东可以请求确权,也可以通过提出执行之诉的方式保障自己的。当然,如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分,如将股权转让或设定质押的情况下,第三人基于对登记的信赖,可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

  案外人救济制度包括案外人申请再审、案外人执行之诉、第三人撤销之诉三种类型。修改后的民事诉讼法在保留执行之诉及案外人申请再审的基础上,新设立第三人撤销之诉制度,在为第三利保障提供更多救济渠道的同时,因彼此之间错综复杂的关系也容易导致产生认识上的偏差,有必要厘清其相互之间的关系,以便正确适用不同程序,依法充分各方主体权益。

  一是要明确各自的功能定位。三者都有对案外人进行救济的功能,但案外人执行之诉旨在排除对特定标的物的执行,并不以否定生效裁判为目的。而案外人申请再审与第三人撤销之诉针对的都是生效裁判文书,均以否定生效裁判为诉讼目的。另一方面,从能否一次性解决纠纷的角度看,案外人申请再审制度通过延续原审诉讼程序,能达到一次性解决纠纷的目的。而第三人撤销之诉仅是撤销原审裁判,至于当事人之间的义务关系,还需要通过另行诉讼等方式解决,解决纠纷并不彻底。执行之诉的主要目的是为了排除对特定标的物的执行,原本也不具有一次性解决纠纷的功能。但民事诉讼法司释允许当事人在提起执行之诉的同时,可以一并请求确认对该标的物享有特定。在后一情况下,执行之诉也具有一次性解决纠纷的功能。

  二是关于提出主体。能够提出第三人撤销之诉的是本应参加但未参加原审诉讼的第三人,包括有请求权的第三人和无请求权的第三人两种情形。有请求权的第三人是对原审当事人讼争的标的物享有实体的当事人,除了可以提起第三人撤销之诉外,还可以提出执行之诉和以案外人身份申请再审。提起执行之诉与案外人申请再审均以对执行裁定不服为前提。无请求权的第三人,是案件处理结果与其有“法律上的利害关系”的人,可以案外人身份申请再审,也可以提起第三人撤销之诉,但不能提起执行之诉。

  鉴于第三人撤销之诉的“第三人”可以涵盖案外人申请再审、执行之诉的案外人,因此,明确第三人撤销之诉的“第三人”范围,对于确定哪些“案外人”可以寻求相关救济具有重要意义。

  我们认为,案外人是否为第三人撤销之诉的适格原告,应当从其声明的依据着手,并根据相关实体法律规范作出初步判断。一般来说,案外人的物权、股权等绝对权受到生效判决的妨害,且没有其他救济途径的,可以初步判断其具有提起第三人撤诉之诉的资格。如果其依据的是债权,则要从严把握原告资格,一般情况下不应允许债权人提起第三人撤销之诉。只有在极特殊的情况下,如某一债权人本可以依据《合同法》第74条有关债权撤销权的撤销某一合同,但当事人通过在诉讼中达成调解协议的方式,使得该合同不能被撤销,此时应允许该债权人通过提起第三人撤销之诉的方式撤销调解书。

  三是关于程序衔接。案外人申请再审与执行之诉均以执行被驳回为前提,此时,案外人可根据是执行标的错误还是执行依据错误等具体情况,决定提起哪一种诉讼。第三人撤销之诉与案外人申请再审针对的都是已经发生法律效力的裁判文书,部分情况下二者在启动条件上会发生重合。此时,当事人只能选择其中的一个程序行使诉权。在审理此类案件时,要根据当事人启动程序的先后确定不同的处理规则:

  案外人先启动执行程序,对于执行的裁定不服的,可以按照《民事诉讼法》第227条的申请再审;

  案外人先启动第三人撤销之诉,即使在执行过程中又提出执行,第三人撤销之诉仍然继续进行,当事人不能按照《民事诉讼法》第227条的申请再审;

  第三人撤销之诉案件审理期间,对生效裁判文书裁定再审的,为避免出现矛盾判决,同时也为了减轻当事人的诉讼负担,原则上应当将两个诉讼合并审理,由再审程序吸收第三人撤销之诉,将第三人撤销之诉的诉讼请求并入再审程序的诉讼请求。

  在民商事审判中,如何处理好刑民交叉案件的程序衔接、如何认定民事法律行为效力等问题,对于当事人、正常交易秩序具有重要意义。在这里,我着重讲讲其中的“同一事实”认定问题。

  刑民交叉案件的一个基本规则是:刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的,原则上应通过刑事诉讼方式解决。在审理民商事案件过程中,发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关,侦查机关作出立案决定的,应当裁定驳回起诉;侦查机关不及时立案的,应当及时报请当地党委委协调处理。实践中,主要问题在于如何认定“同一事实”。鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序,分开审理是基本原则,因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”:

  一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实”指的是同一主体实施的行为,不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是,代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为,应当由法人承担相应的民事后果。如果代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪,但法人本身不构成犯罪的,鉴于犯为的主体与民事行为的主体属于不同的主体,一般不宜认定为“同一事实”。

  二是从法律关系的角度进行认定。如,刑事案件的人同时也是民事法律关系的相对人的,一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中,侵权行为人涉嫌刑事犯罪,被保险人、受益人或其他赔偿人请求保险人支付保险金;主合同的债务人涉嫌刑事犯罪,债权人请求人承担民事责任的,因涉及不同的法律关系,均不属于“同一事实”。

  三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷,在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件,因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

  同志们,一分部署,九分落实。党的十九大描绘了新时代中国特色社会主义发展的宏伟蓝图。如何让蓝图变方案、让方案变行动,是民商事审判工作必须面对的重大课题。让我们更加紧密团结在以习同志为核心的周围,以习新时代中国特色社会主义思想为指导,不忘初心、牢记,锐意进取、埋头苦干,全面推进新时代民商事审判工作实现新发展,为决胜全面建成小康社会、夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利、实现中华民族伟大复兴的中国梦、实现人民对美好生活的向往作出新的更大贡献!

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