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商法(学科之一)
发布时间:2020-07-18 15:22 文章来源:888真人娱乐

 

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  商法是调整平等主体之间商事关系法律规范的总称。商法是与民法并列并互为补充的部门法。商法具有调整行为的营利性特征,又具有商主体严格等原则。主要包括公司法保险法合伙企业法海商法破产法、票据法等。

  商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。

  (2)合伙企业:与独资公司相对,由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议,共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。

  (4)联营企业:联营企业(Associated Enterprises)指两个及两个以上相同或不同所有制性质的企业法人或事业单位法人,按自愿、平等、互利的原则,共同投资组成的经济组织。

  (5)外商投资企业:依照中华人民国法律的,在中国境内设立的,由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。

  商行为,法系学者一般认为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。其规制原则主要有三种:

  (1)主观主义原则。主观主义原则的立法是以商人概念为出发点,在此基础上推导出商行为的具体形态,并以列举的方式出商行为的范围。法系国家采用主观主义立法原则的主要有意大利、、等国。

  (2)客观主义原则。客观主义原则的立法是以行为的客观性作为出发点来确定商事行为。《法国商》创造了这一原则,而《西班牙商》则继承和发展了这一原则。

  (3)折中主义原则。折中主义原则的立法是在主观主义原则和客观主义原则基础上,依据行为的客观性和商人的经营方法两个标准来确定是否属于商行为。日本现行商和法国修改后的商典法采取该立法原则。

  我国没有形式的商法,但存在实质的商法,主要表现为大量的商事单行法,公司法证券法、票据法、保险法等。

  简单而言,民法是一般法,商法是特别法,民法对商法具有领导指导的意义,而商法对民法具有补充、变更、的作用。商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意识自治为主导性原则,经济强调国家意志和职能的介入,并以国家政策为主导。

  商法这一概念最早起源于古罗马时代的商事规约,但近代意义上的商事立法肇始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法,正式确立于1807年的法国商,发展到今日为法系国家广泛继承。中国古代“重农抑商”,商法极不发达,20世纪初以来的百年商事立法,主要是引进借鉴商法,主要是法系的商法,但后也借鉴了不少英美法系的商事立法。

  1.提高企业素质。主要依靠两套法律机制,一是,企业融资和确保企业财产基础的法律机制,如公司法上的有限责任、资本三原则。二是,实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制,如破产、重整、兼并制度。

  2.完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构(主要是合理分配投资者和经营者的)和协调企业内部关系(主要职工利益,加强职工管理)。

  即:降低交易成本,提高经营收益。商法的这一原则主要体现在产权、信用、促使交易便捷三个方面。

  1.商法产权,主要体现在界定产权(明晰产权)和其权威上;包括在产权受侵害时,给予及时、充分的救济。

  2.信用的核心是信任。信任就意味着可以低成本地进行交易,从而提高经济效率。破产法对信用有积极的作用。

  3.交易便捷可以节约时间成本。为此,商法提供了不少制度支持。如商事交易的技术化(定型化),大量运用默示行为、证明形式、时效短促、商事促裁等。

  就是要市场的正常秩序,主要体现为平等原则和诚信原则。例如,信息披露制度、一股一权原则、内幕交易等,体现了平等原则。董事对公司的义务、投保人的如实告知义务等,体现了诚信原则。

  (1993年12月29日第八届常务委员会第五次会议通过 根据1999年12月25日第九届常务委员会第十三次会议《关于修改(中华人民国公司法)的决定》第一次修正 根据2004年8月28日第十届常务委员会第十一次会议《关于修改(中华人民国公司法)的决定》第二次修正 2005年10月27日第十届常务委员会第十八次会议修订)

  (1994年6月24日中华人民国国务院令第156号发布 根据2005年12月18日《国务院关于修改(中华人民国公司登记管理条例)的决定》修订)

  (1997年2月23日第八届常务委员会第二十四次会议通过 2006年8月27日第十届常务委员会第二十三次会议修订)

  (1999年8月30目第九届常务委员会第十一次会议通过 1999年8月30日中华人民国令第20号公布自2000年1月1日起施行)

  (1979年7月1日第五届第二次会议通过 根据1990年4月4日第七届第三次会议《关于修改(中华人民国中外合资经营企业法)的决定》修正 根据2001年3月15目第九届第四次会议《关于修改(中华人民国中外合资经营企业法)的决定》第二次修正)

  (1988年4月13日第七届第一次会议通过根据2000 年10月31日第九届常务委员会第十八次会议《关于修改(中华人民国中外合作经营企业法)的决定》修正)

  (1986年4月12日第六届第四次会议通过 根据2000年10月31日第九届常务委员会第十八次会议《关于修改(中华人民国外资企业法)的决定》修正)

  (2006年8月27日第十届常务委员会第二十三次会议通过 2006年8月27日中华人民国令第54号公布自2007年6月1日起施行)

  (1995年5月10日第八届常务委员会第十三次会议通过 根据2004年8月28日第十届常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民国票据法〉的决定》修正)

  (1995年6月30日第八届常务委员会第十四次会议通过 根据2002年10月28日第九届常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民国保险法〉的决定》修正)

  (1992年11月7日第七届常务委员会第二十八次会议通过 1992年11月7日中华人民国令第64号公布自1993年7月1日起施行)

  诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”,它对于民事活动和商事活动的公平进行具有着普遍性的控制作用。诚信原则起源于罗马法,在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款,更重要的是要依照其内心的诚实完成契约所的支付。所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的规则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的标准。按照这一原则,商事主体在行使私法上的、履行私法上的义务时,应恪守信用、诚实为主。详言之:(1)应依照诚实信用的方式行使,商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益,以善意的方式行使并获得利益,不得以损害他人为目的而。(2)应依诚实信用的方式履行义务。如票据法,票据的签发、取得和转让,应当遵守诚实信用原则,具有真实交易关系和债权债务关系;保险法,投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则,对保险标的重要事实如实告知等。诚实信用原则也是对法律不足的补救原则,具有较强伸缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定裁量权,使其在法律模糊或法律不清时,从商法的旨出发,依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。

  商法中之诚信原则指导商主体的交易活动。商主体从事商行为,应当本着诚实、善意的内心状态进行,不得有作欺诈、、之举,并需对法律或约定未作之必要义务进行履行。商法中之诚信原则此项功能简而言之即指导商主体行使履行义务之功能。具体表现为,扩张商主体之义务和限缩商主体之义务。扩张商主体之义务,是指于或约定之某方商主体义务之外,依诚信原则增加一定之义务以合于公平、之法律,该主体遂增加之。非合同义务并非基于或约定,而是基于诚信原则,假使商主体自觉履行非合同义务,即是受诚信原则之指导扩张了己方义务;限缩商主体之义务,是指依或约定,商主体负有某项义务,然此项义务之存在有悖公平、之法律,各方主体遂依诚信原则减损之。如保险合同中,投保方与保险方未见保险标的就约定了保险费,及至见到保险标的物,发现保险费约定过高,经投保方请求,保险方退还部分保险费。保险方退还保险费的行为实是受诚信原则的指导限缩投保方之义务。

  商主体之间从事商行为,常因对商行为之不同理解发生争议,于是诉诸法院,应依诚信原则加以解释,不得以法无而拒之。在商行为有漏洞之时,亦应依诚信原则补充之。适用商事法律,并非条条清楚明了,对号即能入座,成文法规范有时制定得较为抽象,须进行解释方能便于适用,之解释,必须受诚实信用原则的支配,始能维持公平。此为诚信原则对商事法律之解释功能。市场交易发展迅速,其所涉范围之广,不可尽言。商法虽具进步性,且规范众多,但仍有立法不曾规范之盲区。然纠纷之发生,务须解决,此时,宜依诚信原则补充法律之盲区以解决纠纷,此为诚实信用原则对商事法律之补充功能。

  交易费用是现代经济学的核心范畴,一般来说,它是指经济制度的运行费用。它的范围很广,包括度量、界定和产权的费用,订立和执行合同的费用,监督违约行为并对之制裁的费用,发现交易对象和交易价格的费用,讨价还价的费用,交易秩序的费用,等等。很明显,商主体遵守诚信原则,可以减少这些费用,以商业合同的订立为例,诚信原则要求商主体在缔结合同之前向对方或其他缔约方陈述质量、瑕疵情况,要求各方主体自觉履行先契约义务,这样,各方主体均处于较为安全的缔约条件中,自然节约了为寻求安全的缔约所付出的费用、遭受缔约欺诈所付出的费用,从而起到了降低交易成本的作用。

  商法上之诚信原则之交易安全的功能,主要表现于诚信原则作用于商主体、商行为或商事法律,调整各方主体之间的利益,藉以交易之安全。对当事人欲通过不履行诚信义务或通过商行为、商事法律之漏洞来获取显失公平的利益,受损失方可以通过请求裁判者依诚信原则进行调整,或者采取要求他方主体依诚信原则解释该商行为或商事法律,从而使其免受不必要之损害。诚信原则通过这些方式,可以最大限度地排除发生各种纠纷和意外的可能性,为每一方主体提供最为安全的交易。

  告知或通知义务,是指交易当事人一方,对于他方应行告知或通知的事项,须尽告知或通知之义务。这种告知或通知,不仅包括当事人约定的告知通知义务,而且包括了未约定而依诚信原则产生的告知或通知义务。通过告知或通知,诚信原则不仅使交易相对方免遭不测之损失,而且使交易关系、交易内容更加确定。诚信原则要求商主体从事商行为时本着善意、诚实的内心状态,不得欺诈或进行不正当行为,藉使交易得以确实。诚实信用原则的这一功能,在法律中多有,例如,《证券法》第59条:“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、性陈述或者重大遗漏。”这些都是诚实信用原则促使交易确实的表现。

  效率,指的是一种状态下总收益和总成本之间的关系,如果在交易中以较小的成本取得同等的收益,我们说这种交易是有效率的。如前所述诚信原则通过各种形式减少了交易费用,即意味着交易成本的降低。以较低的成本获取较大的利益,交易当然是有效率的。诚实信用也可以引起经济学上所谓的“连带效应”,即讲究诚实信用不仅可以使交易相对方愿意与之重复交易,而且还可以使交易范围向交易相对方以外的范围扩展。可见,诚实信用原则可以扩大交易量。除此以外,诚信原则极易使交易方式简便易行,从而促进了交易的敏捷性。交易成本的降低,交易量的增加,交易速度的敏捷,意味着交易效率的提高。

  据中国消费者协会统计,2001年消费者对于虚假广告、假冒商品、计量不足、欺诈骗销等厂商失信行为的投诉就有20多万件。另据有关部门测算,我国的假冒伪劣产品平均年产值在1300亿元以上,为此国家每年损失税款250亿元。诸如此类的现象说明,我国经济生活正经历着一场空前严重的,它已实质性在到社会主义市场经济的健康发展。因而找出失信的成因并防治之,已成为摆在我们面前的一个时代课题。

  1.经济体制转型中利益调节机制不健全是导致的根本原因。新中国成立后,长期实行计划经济,这种以计划调拨为主的经济体制,只讲究服从和分配,以国家信用取代或支配银行信用、商业信用和个人信用,除非国家信用崩溃,否则其他信用不会存在什么风险。所以,虽然当时信用从总体上说并不发达,但人们并不感到信用的缺失,我国正处于从计划经济向市场经济转轨的历史时期。不同于以往的是,“市场经济中,任何一个经济主体都必须依靠信用与其他主体发生联系。信用无处不在,每一个经济部门乃至每一个经济主体都产出自己的信用,同时也接受别人的信用”。这样,银行信用、商业信用和个人信用就从国家信用的中了出来,获得了自身发展的空间,但同时也失去了以往由国家信用所提供的直接安全保障。为了发展生产和经营,增强自身的信用能力,作为主要市场主体的企业及其组员迫切需要完善的市场机制来对资源进行合理的配置。但由于新的利益调节机制---市场机制尚不健全,因而在现实中,不管企业还是个人不讲信用得到的收益往往远大于所付出的代价(包括和法律惩处),于是,利益的驱动造就了不守信的社会。

  2.信用意识淡薄是导致的重要原因。违约是信用风险最基本的形式,其成因有意识和能力两大类。前者指债务人有意隐瞒自己资信的真实状况以骗取债权人的授信,或债务人在财务状况正常时不履行合约,后者指债务人由于经营失误或经营突变导致预期现金流入的不足或中断,从而不能到期债务形成违约。可见,信用意识淡薄应为造成普遍性违约的主要意识类原因。

  3.市场主体和市场行为严重失范是导致的直接原因。从理论上说,法律本应是社会信用的最后一道防线,其所具有的扶正压邪的规范功能对良好的社会信用的形成、发展和,应具有十分重要的意义。但由于我国在立法上存在某些不够科学、合理甚至严重滞后以及法律盲点较多,司法和行政执法上“有法不依、执法不严、违法不究”的现象还相当严重,法律对市场主体和市场行为的规范作用也因此大打折扣。上述因立法信用、司法信用和行政执法信用等信用缺失而造成的对市场主体和市场行为的严重失范现象的后果是,极大了业已脆弱的社会信用基础,直接导致了经济领域内恶性失信案件的不断发生。

  1.运用商法,不断深化经济体制,建立健全的利益调节机制,是防治的根本途径。现代市场经济同以往计划经济的根本区别在于,前者强调市场对资源配置的基础性作用,而后者强调计划对资源配置的决定性作用。因此,我国以建立社会主义市场经济体制为最终目标的经济体制实质上就是资源配置机制或曰利益调节机制的,换言之,即以市场取代计划作为利益调节的主要手段。由于我国市场经济不象资本主义时期是从封建社会内部长期自发形成的,而是由计划经济转换成市场经济,并且是自上而下采取“主导型”加以的。在转轨过程中,旧体制尚未在深层次上受到触动,新体制尚未完全建立,性与盲目性两种弊端并存,易于出现无序现象。矛盾主要表现为,市场机制的自发调节作用相当有限,而一些行政主管机关和地方仍按照旧习惯凭借其肆意干预市场,充当资源和利益的调配者。如前所述,即根源于此。故防治亦应从这里入手,方为治本。

  2.运用商法,建立和完善信用机制,是防治的重要途径。信用机制是指由制约信用运作的诸内在因素所构成的内在有机联系的统一形式。完善的信用机制一般由信用意识、信用供给和需求、信用评价、信用管理、信用激励和约束等要素组成。缺少其中任何一个或几个要素,信用的正常运作就会受到不同程度的影响,我们称之为信用机制不完善,它是造成我国现实经济生活中的重要原因之一。诚如有的学者所言:“一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。”可见,建设社会主义市场经济必然要求引入信用机制,形成一套处理风险和信息的制度,而完善的信用机制的构建是须臾离不开包括商法在内的市场经济法律体系中诸部门法的规制的。故我国商法应利用其技术性和适应性强的特点,在建立和完善信用机制、创造良好的社会信用方面发挥其应有的建设性作用。针对我国商主体和商使用人信用意识淡薄、信用供给和需求脱节、信用评价欠缺、信用管理紊乱、信用激励和约束不力的现状,相应的商法对策应主要包括:一是利用商法的、评价、教育、预测和功能,努力培育商主体和商使用人的信用意识。在此须强调指出的是,由于作为意识和法律意识的信用意识是信用机制的最基本要素,信用意识淡薄也是导致我国经济生活中的重要原因,因此,笔者认为培育信用意识应是建立和健全信用机制的关键之所在。商法对此应予特别关注;二是建立和完善包括信用赊贷、资信调查、信用、信用保险等在内的信用服务供给体系,并协调好信用供给与需求的关系,使两者相互适应,最终达至平衡;三是建立和完善信用评价制度,可由专门的市场中介组织负责;四是建立和完善信用管理制度,推行商主体内部信用控制和行业自律并重的双层信用管理体制,并建立全国统一的企业与个人信用联合征信系统,实行企业和个人一卡,以交易当事人的信息对称;五是建立和完善信用激励和约束制度,以信用评价和信用管理为基础,以信用公示为手段,以法律责任为依托,将商主体和商使用人的信用状况同其效益(主要指经济效益)直接挂钩。

  3.加强商事法制建设,强化对商主体和商行为的规制,是防治的直接途径。信用的价值不仅要靠商主体自行,还需要法律的强制手段。为遏制和打击商主体的失信行为,加强商事法制建设,强化对商主体和商行为的规制,就显得尤为必要。为此,应做好以下几个方面的工作:一是加强商事立法,着重完善市场准入准出制度和商事法律责任制度。对有缺陷的商事单行法和商法规范该修改的修改,该补充的补充,该废止的废止,并且加快商事立法的进程,力求做到对现实经济生活中各种失信行为的惩处均“有法可依”。二是加强商事审判工作和执行工作以及行政执法工作,加大执度,司法与行政执法的和信用。三是强化行业自律组织(如商会、证券业协会、银行同业公会等)和其他市场中介组织(如会计师事务所、律师事务所等)的服务和监督职能,使它们发挥一定的信用供给、信用评价、信用管理、信用激励和约束作用。特别是,由于“自律规则的存在是维持市场的有效运作,保持市场主体的信用和市场规则有效性的约束方式”,因而强化行业自律组织的“内部立法”和“内部执法”功能,对交易信用和市场秩序,具有独特的重要现实意义。总之,惟有做好上述几个方面的工作,进一步改善信用和行业信用状况,商主体和商行为严重失范现象才会得到有效控制和治理,防治的目的才会真正得以实现。

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