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《国际私法》笔记
发布时间:2020-07-03 16:59 文章来源:888真人娱乐

 

  4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

  实质上就是:“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。

  法系比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。就立法地来说,最早地把他称为“民法施行为”,而旧中国和我国省的立称为“法律适用法”。

  国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个的法律部门。

  1、首推罗马“国际统一私会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的间国际组织

  第三,还通常通过双边条约或多边条约,把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼方面。

  1、是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国的或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。

  第二,当授予国给予任何第三国最优惠待遇时,受惠国即可根据最惠国待遇条款的,取得与该第三国相同的待遇,而无需向授予国履行任何申请手续。

  1、差别待遇也称歧视待遇,是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的性专门适用于特定国家的自然人和法人,或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或,不给予特定国家的自然人或法人。

  2、无差别待遇也称不歧视待遇,是指国家之间通过缔结条约,缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

  是指一国赋予外国人某种优惠待遇时,要求它的能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以,也可以通过国际条约加以。分形式上的互惠和实质上的互惠。

  1、是指国内法或国际条约中的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范,也即某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。

  指含有两个或两个以上的连结点,并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

  1、连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素,因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。

  (1)从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地域的法律联系起来的一种纽带或媒介。

  (2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

  1、识别,是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。

  1、国际私法中的识别问题最早是由家卡恩和法国家巴丁相继于1891年和1897年提出的。

  此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私者所赞同,并为多数国家的实践所采纳。

  先决问题,又称附带问题,是指在国际私法中有争诉的问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

  3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。

  1、在应适用当事人的本国法,而其本国各地法律不同时,以当事人的属地法,即住所地或居所地法为其本国法。

  1、是因对本国冲突规范的外国法律的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

  (1)当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或适用外国法的作用,即否定外国法的作用;

  (2)由于涉及到国家或社会的重大利益、或和法律的基本原则,对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些,而根本不考虑援引冲突规范确定准据法,从而排除了外国法的作用。

  2、发生外国住所之间的冲突,如果是异时取得,一般以最后取得的优先;如果同时取得,一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

  3、原则上由者本国法院对涉外或死亡宣告行使管辖权,但在一定条件或范围内,也可由其住所或居所国管辖。

  在国际私法中,一般多主张依解决自然利能力冲突的同一原则,即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

  补充:1、如行为在我国的,适用我国;2、外国的在外国认定无行为能力,而依我国认为其有的,应当认定有;3、无国籍的,一般适用定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律;4、票据债务人适用其本国法,如行为地认为为完全行为能力的,依行为地。

  即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可,它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

  是世界是第一个文学、艺术和科学作品的国际公约,也是最重要的、影响最大的著作权的国际公约。我国已加入。

  包含有上述三项基本原则的公约的序言部分,是由我国代表团提议,经过与一些主要的国家的磋商,并在广大发展中国家的支持下通过的。

  (4)对于火灾,由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有,否则承运人可以免责;

  3、如果中华人民国法律不认为中华人民国领域外发生的行为是侵权行为的,侵权行为处理。

  所谓婚姻,是指驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外或外交代表为本国依本国法律的方式办理结婚手续,成立婚姻制度。

  监护的设立、变更、终止,适用被监护人的本国法律,但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

  所谓代理,则是指一个国家的可根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以派遣国国民或法人在驻在国的权益。

  在国际民事诉讼中,当事人申请诉讼保全,通常应在诉讼开始后判决作出前向法院提出,只有利害关系人才可以在诉前申请诉讼保全。而在国际海事诉讼中,则常常允许海事请求人申请诉前财产,在海事请求权得以行使。

  我国民事诉讼法,有条约的,依条约;没条约时,也可以依互惠原则,互相提供司法协助;如果没有条约关系,应通过外交途径进行。另外,什么都没有,可向法院起诉,由有管辖权的作出判决,予以执行。

  5、向受送达人在中国设立的代表机构送达,或者向受送达人在中国设立的并有权接收送达的分支机构、业务代办人送达。

  1、我国和外国法院作出的判决、裁定,要在对方得到承认和执行,即可以由当事人直接向对方有管辖权的法院(我国为中级)提出申请,也可以由法院向对方提出请求,依《民诉》,必须以有共同受约束的条约或存在互惠为依据。

  3、对于需要得到我国承认和执行的判决和裁定,无论是由谁申请,都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查;

  4、经审查,不违反我国法律的基本原则、我国国家主权、安全和社会公共利益的,裁定承认其效力,发出执行令,依照《民诉》有关执行,否则,不予承认和执行。

  此外,不具备上述情况的,一般是不予承认和执行。但作为一种补救措施,当事人可以向我国起诉,由有管辖权的作出判决,予以执行。

  我国191年颁的《民诉》:对中华人民国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证明仲裁裁决有下列情形之一的,可以请求撤销该裁决或不予执行:

  是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个的法律部门。

  又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。

  是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。

  又称附带问题,是指在国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

  国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本观念或法律的基本原则相抵触,而或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。

  又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

  是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议,是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标,而由被许可人支付使用费的一种合同。有时,许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中,被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。

  或称为民事程序,是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的其民事权益的程序。如果在民事诉讼中,介入了国际因素,或者从某一国家具体来看,涉及了外国的因素,即构成了国际民事诉讼。

  通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的,为防止其原告其诉讼,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的。

  司法救助,也称为诉讼救助或法律援助,它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来,司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外,还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的,司法救助的范围还包括法律咨询。

  又简称为司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。

  是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

  即认为如仲裁条款包含在合同之中,即使合同无效和,仲裁条款并不当然无效,有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼,同样,仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而仲裁申请。

  指主要作者的国籍或作品的国籍(即其首次发表的国家)是《文学艺术作品公约》国,其他国均应对其作品给予国民待遇,享有同等的。

  在合同之债中,一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来,这种履行便 可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说,即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地(何方)的法律是与合同具有最密切联系的法律。

  又称“动产随人”或“动产无场所”,意指动产物权不受物之所在地法支配,而应适用动产所有人或占有人住所地法。

  1988年为海牙会议通过,其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。

  又称“穷人规则”或“诉讼救助”,是指法院根据一定的条件,免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。

  由家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发,以涉外民事关系适用的法律,应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。

  17世纪荷兰著名的家,由他创立了“国际礼让说”。该学说认为,法律原则上只有具有域内效力,但在一定条件下(即不损害内国的主权和基臣民的利益),根据“礼让”,一国也是可以承认外国法的域外效力的。

  是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织,设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议,它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私议章程》后,才成为常设性国际组织,每四年召开一次正式会议,现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后,才成为该会议的正式国。

  是指给惠国承担条约义务,将它给予或将来给予第三国(最惠国)的、法人的优惠同样给予缔约他方、法人的一种待遇制度。

  在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。

  由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接当事人的实体义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的义务。

  由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。

  由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张:

  4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别的取得或存在和效力,的使用和等不同方面,各个确定其适用的法律)。

  是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。

  反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。

  对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。

  我国的是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,侵权行为处理。”

  前者亦称“单一制”,乃在继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就在涉外继承中,动产适用死者死亡时的住所地法,而不动产却要适用不动产所在地法。

  前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

  凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。

  1.我国定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。

  2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。

  1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

  最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  (2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。

  (3)我国:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;

  (4)我国:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的,确定应适用的法律。该国法律未作的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

  在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。

  由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接当事人的实体义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的义务。

  由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。

  由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张:

  4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别的取得或存在和效力,的使用和等不同方面,各个确定其适用的法律)。

  是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。

  反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。

  对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。

  我国的是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,侵权行为处理。”

  前者亦称“单一制”,乃在继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就在涉外继承中,动产适用死者死亡时的住所地法,而不动产却要适用不动产所在地法。

  前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

  凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。

  1.我国定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。

  2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。

  1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

  最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

  (2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。

  (3)我国:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;

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