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商事仲裁中的电子送达困境及解决径|仲裁圈
发布时间:2020-02-13 21:47 文章来源:888真人娱乐

 

  随着互联网的兴起与发展,各行各业均受到网络技术的影响和冲击,仲裁界也不例外。近年来,广州、武汉、衢州等地仲裁机构全面推广网络仲裁,取得了良好成效。仅以2018年为例,广州仲裁委员会全年受理的在线万件。网络仲裁以全程在线运行、电子送达以及不开庭审理等特点,极大提高了仲裁效率,降低了仲裁成本。其中,电子送达贯穿整个仲裁程序,既关系到仲裁案件的顺利进行,也关系到当事人能否获得适当通知,是决定仲裁裁决效力的关键因素。然而,由于立法的缺失及司法观念的差异,基于电子送达所作出的裁决在仲裁实践和司法审查中遇上了许多亟待解决的法律问题,本文拟对此进行探讨。

  我国仲裁法中没有关于送达的专门规定,更没有涉及电子送达的内容。2012年《民事诉讼法》第八十七条明确了通过传真、电子邮件等“能够确认的方式送达”,但设置了比较严苛的条件,一是要求受送达人的同意,二是不能送达、裁定书、决定书等结案文书。目前,我国仅部分仲裁机构将全程线上送达用于特定的网络仲裁案件,大部分机构的主要规则中关于电子送达的规定仍参照该条。司法实践中,关于仲裁程序是否能全面进行电子送达,存在两种截然不同的观点。

  第一种观点认为,仲裁的送达应当依据仲裁规则而非民事诉讼法。2018年2月23日公布的最高《关于办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第2款更明确规定,仲裁庭根据仲裁规则进行送达,当事人以该送达不符合民事诉讼法为由提出执行的,法院不予支持。这是对于仲裁送达最为权威的规定。具体到网络仲裁方面,广州市中级在黎耀荣、中国对外经济贸易信托有限公司申请撤销仲裁裁决案中指出“双方在前述合同中约定发生争议由广州仲裁委进行网络仲裁,适用简易程序,由独任仲裁员裁决,并约定仲裁文书向双方在合同中约定的电子邮箱或手机号码送达。如前所述,仲裁庭按照上述仲裁规则对黎耀荣进行了送达,黎耀荣未依照仲裁规则进行答辩、举证、选定仲裁员,依法视为放弃相应的仲裁。”[1]这说明部分法院在仲裁裁决撤销之诉中认可了仲裁机构基于网络仲裁规则进行全面电子送达有效,且不受民事诉讼法约束的。

  第二种观点则认为,尽管没有法律的明确规定,但仲裁送达仍应当受民事诉讼规定的约束。例如呼伦贝尔市中级在广东通产汽车服务有限公司分公司与李耀庭国内非涉外仲裁裁决执行实施类执行裁定书[2]中明确表达了对仲裁电子送达的否定,理由为:(1)仲裁的送达当然适用民事诉讼的规定,理由为仲裁一裁终局,裁决文书直接发生法律效力,故在法律没有明确规定的情况下应当适用民事诉讼。(2)裁决书不能通过电子送达,除了不符合民事诉讼法的规定以外,还因为“裁决书采用电子送达会影响仲裁裁决的公信和权威以及当事人的,进而影响到社会主义市场经济健康发展,损害社会公共利益”。(3)即使事先约定了电子送达地址,但仲裁机构仍有在送达前核实的义务,需要事先与受送达人电话核实后才能进行电子送达。

  以上观点基本涵盖了法院对仲裁电子送达持否定态度的主要理由,即送达方式不符合民事诉讼法的规定以及民事诉讼的习惯做法,故不能认定有效,反映了地方法院在审查仲裁送达过程中的“诉讼化”立场。[3]此外,更多法院则倾向于采取不那么“原则性”的表达,而是简单地认为申请执行人在个案中提供的不足以证明送达成功:衡阳市中院认为,申请执行人未能证明仲裁机构履行了的通知和送达义务。[4]茂名中院则认为通过电子邮件或者手机短信的送达“未能确认收悉”,故违反程序。[5]百色中院则认为仲裁机构在没有“充分”证明已经送达的情况下进行缺席审理,构成了违反程序。[6]这些裁定书对事实的认定比较简单,难以看出送达的具体情形(如通过什么样的平台发送相关通知及文书、是否提供了送达回执以及送达回执的内容),因此无法判断法院认可的“有效送达”标准。值得注意的是,根据《民事诉讼法》第二百三十七条,仲裁裁决违反程序作为不予执行的事项,应由被申请人举证证明,因此法院应基于当事人的申请才能对送达情况予以审查。但上述裁定书中均未记载被执行人提出执行,很可能存在法院主动审查的情形。这种主动审查仲裁程序的做法在2018年6月6日最高院颁布《最高关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》以后非常普遍。

  在国际仲裁中,仲裁被认为是一项“非正式”的争议解决方式,立法者和法院通常不会简单地将民事诉讼的标准类推至仲裁程序。国际商事仲裁中的送达标准主要基于联合国国际贸易法委员会《仲裁示范法》第3条该条均没有将送达方式限定为必须物理送达,只要能够提供“送达记录”即可。

  在判例方面,最为著名的莫过于英国高等法院在2005年审理的Bernuth Lines案,该案系伦敦海事仲裁员协会(LMAA)管理的海事临时仲裁案件,附有仲裁通知的邮件被送达至Bernuth公司在其官网上发布的联系邮箱。Bernuth公司主张该邮件并不构成有效送达,因为根据当时英国民事诉讼规则的规定,电子送达必须经过受送达人的同意。Clarke在判决中指出,民事诉讼规则不适用于判断仲裁程序中的电子邮件送达,因为民事诉讼规则面向的群体广泛,必须满足从法律顾问完备的大公司到没有任何法律顾问的个人的要求,而仲裁程序则通常由商人或者其律师在管理。他同时指出,英国仲裁法第76条(从内容上与《仲裁示范法》第3条类似)对于有效送达方式的界定非常宽泛,其中也包括电子邮件,没有理由认为商人、律师和公务人员习惯性使用的电子邮件送达和邮寄、传真、电报送达存在本质区别。[7]

  至于什么样的邮件送达才会被认为有效,Clarke认为,只要按下“发送”的图标就可以被视为送达。但他也指出,并非所有的电子送达均可以被认为有效,并提出了几种电子送达无效的情形,包括被受送达人的系统、无法获取送达回执以及送达至同一个公司位于不同国家的部门的邮箱等。[8]

  不过,即使有案例的支持,也不意味着全程在线的送达在国际商事仲裁中能够通行无阻。比起仲裁立法,国际上仲裁规则和仲裁机构的实践对于电子送达反倒更为谨慎:国际商会仲裁院的实践中,按照规定提供相应份数原件的仲裁申请书、答辩状及审理范围书,以及仲裁庭作出的裁决书(也包括部分裁决)都需要通过非电子手段送达。[9]伦敦国际仲裁中心虽然没有强制要求裁决必须线下送达,但当事人可以申请纸质裁决,且在纸质裁决与电子裁决书不一致的情况下,纸质的裁决书具有更高效力。[10]对于这些高度国际化的机构来说,其所在地法院支持仲裁的态度是毋庸置疑的,但其裁决的执行地却可能遍布世界各地,故这些机构在电子送达方面持如此谨慎的态度,难免有保障裁决顺利执行的因素在里面。这也侧面反映了仲裁程序中的全面电子送达,特别是对裁决书等重要文书进行电子送达的方式并未被广泛认可。

  综上所述,无论在国内还是国外,全程的在线送达都可能遇上一些法律方面的问题,而且这些问题具有相当的共通性,总结起来就是“往哪送”、“怎么送”和“送什么”三个方面的问题:

  《仲裁示范法》第3条对于有效送达地址的规定非常明确,即受送达人的营业点、惯常住所或者通讯地址中的一个,或者经合理查询未能找到上述地点的,则送达至最后一个为人所知的上述地址。从文意上来看,该条所针对的明显是物理地址,而非电子送达地址。那么对物理地址的规定是否可以自然而然地类推到电子送达地址呢?

  对这个问题的答案显然是否定的,因为还要视具体的仲裁规则而定。有些规则规定了电子送达地址必须要被特别授权。《贸仲裁规则》对于电子送达地址有一项特殊规定,即要求该电子地址(包括传真号、邮箱)必须明确约定或者授权用于仲裁程序中接收文书,[11]伦敦国际仲裁中心也采取类似的规定。[12]根据以上规定,仅仅在合同中一般性地约定邮箱号、传真号作为电子通讯地址,而没有明确该地址可以在仲裁程序中作为送达地址使用,由此进行的电子送达可能不被认可。

  不过,并非所有的仲裁规则都有这样的特殊授权要求。国际仲裁中心2018年《仲裁规则》采取了将电子送达地址与物理地址并列的方式,对于有效电子送达地址的认定顺序与物理送达地址一致,只要符合受送达人使用、合同约定、受送达人拥有或者受送达人最后为人所知几个条件的其中一个即可。[13]没有特别授权的要求。此外,港仲新规还规定了将书面文件上传至双方同意使用的电子储存系统即视为送达的规定,改变了传统送达中受送达人仅负有被动接收义务的模式。本版规则体现了鼓励当事人和仲裁庭使用信息技术,从而提高仲裁效率、降低仲裁成本的价值取向。

  另外值得一提的是,无论在英国还是,如果以第三人的电子地址作为仲裁程序中的送达地址,均应当该第三人有受送达人明确的授权,有权代为接收仲裁程序相关文书,即使该第三人是交易的经纪方,或者受送达人的基层员工也不例外。[14]

  目前,电子送达主要有传真、手机、电子邮箱等几种方式,在技术上并不存在问题。但如何保存电子送达记录却是一个尚未解决的法律问题。根据《纽约公约》《示范法》及《贸仲裁规则》的要求,送达人都有义务保留送达记录,作为已经适当通知当事人的初步,送达记录是证明有效送达给当事人的重要材料。不过,与邮寄送达等线下传统送达方式相比,电子送达目前还缺乏比较普遍认可的送达记录。从现有的技术上来看,除了手机号码送达可以从移动服务商除获取短信回执外,其他的送达方式如邮件都只能提供发送成功的送达,所看到的发送结果也只是送达一方系统的生成结果,难以了解对方的系统是否实际收到。

  2017年10月,国际商会仲裁院发布了名为《国际仲裁中的信息技术》的报告,强调了有效送达回执的重要性。该报告针对不同的情况提出了不同的获取送达回执的方式:(1)通过激活邮件程序的回执功能,在发送成功以后自动产生送达凭证;(2)通过协议要求受送达人回复邮件确认收件;(3)网络存储系统或者资料库可以传输径;(4)如果该功能并非移动服务提供商提供,则需要设置适当的程序(procedure)。[15]从这个意义上来说,即使是送达人系统生成的送达回执,只要是具有相应资格的网络服务提供商或提供,就可以认定为有效的送达回执,除非受送达人有足够的证明未送达,或者实际送达时间不一致。

  从目前的实践来看,仲裁机构会将送达情况进行截图,或者整理成可视化的文本进行归档。但与相对成熟的线下送达不同,电子送达的送达记录目前缺乏普遍认可的形式标准,而且电子送达方式繁多,不同网络服务商系统回执的内容形式不一,也导致标准难以统一,这也是电子送达中亟待解决的一个重要技术性问题。

  在国际商事仲裁中,裁决书能否电子送达存在比较大的争议,主要是因为裁决书在执行过程中有“原件”、“正本”的要求,[16]而不同国家法律对原件、正本的认定标准不尽相同。有观点认为,电子裁决书不符合裁决书正本及原件的要求,也不满足仲裁员签名要求,故无法被法院执行。但也有观点认为包括《纽约公约》在内的法律规范并未明确裁决书的原件必须是纸质,且符定要求的电子签名也可以被视为仲裁员的签名。对此,国际商会仲裁院《国际仲裁中的信息技术》的告中明确指出:“出于上述原因,在目前的情况下,裁决书可能还需要通过纸质方式签署并通过线下方式送达当事人,但这并不意味着根据相关国家法律产生的电子裁决书复印件,或者加盖有效电子签章的原始裁决书不能被送达或者用于其他目的”。[17]

  上述担心并非毫无道理。从原件的角度来说,裁决书通过电子形式产生并送达给当事人后,在下载、储存和复制过程中会产生多份副本,即使这些副本内容与发送给当事人邮件中的附件完全一致,也不能被称正意义上的“原件”。这是由电子本身的可复制性决定的,而在复制、传输及储存过程中,数据丢失、变化甚至恶意都有可能发生,这就可能给执行带来困难。不过,技术的带来的问题可以通过技术方式解决,有作者提出可以通过使用类似于序列号的方式来辨认原件,也可以使用区块链技术来确保线]我国司法和仲裁实践中也证明,通过特定形式进行储存并能够以可以信赖的技术手段验证的电子数据,可以推定为符合原件的要求。

  我国已经有电子签名法,且在司法实践中已经发展出了一些比较成熟的电子原件验证方式,故不宜仅因裁决书采取电子送达即执行,在有条件认证的情况下,不应当仅仅因为裁决书通过电子生成及送达就认定其不符合原件要求,从而执行。

  综上所述,我国仲裁机构目前在电子送达上所遇见的一些法律问题,主要有两个方面的原因:一方面,确实有我国仲裁立法与国际接轨不够、司法审查标准过于“诉讼化”的一面,特别是对于一个如此幅员辽阔且地区发展不平衡的国家来说,即使有最高司法机关的全力支持,但仍不能每个地方的裁判观点能够一致。对此,应当从立法、司法审查和仲裁实践等方面继续推动仲裁程序的“去诉讼化”,使得包括送达在内的仲裁程序再保障最低限度正当程序的前提下,较诉讼能够有更大的度、灵活性和高效性。

  另一方面,也应当注意到,电子送达作为一种比较新的送达方式,与目前普遍接受的一些法律观念确实有存在冲突的地方,这一点无论是在中国还是在外国都普遍存在的,如电子的原件认定就是一个非常突出的问题。这就需要技术的发展和法律思维的不断革新,不断将最新的技术引入仲裁和诉讼程序。并且,为了技术能够被、中立地运用,还应当建立相应的制度和规则予以规范和保障,以适应社会发展的需要。

  [3]近来有就直言不讳地撰文指出,仲裁机构在网络仲裁中不核实当事人在合同中约定的邮箱、手机号就进行送达,属于“有送达之名、却无送达之实”,理应不予执行(郑天铭:《办理网络仲裁执行案件的几点》,载《报》2019年6月26日07版)

  [4]杭州互仲网络科技有限公司与肖三平民间借贷合同纠纷不予执行裁定书,(2018)湘04执402号

  [5]恒元信业信息技术有限公司、李建华国内非涉外仲裁裁决执行实施类执行裁定书,(2019)粤09执505号。

  [16]如《纽约公约》第4条第1款a项规定,申请执行仲裁裁决必须提供真实的裁决原件,或者经过认证的复印件。

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