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涉外合同纠纷中当事人合意选择以某外国法为准
发布时间:2019-11-17 04:01 文章来源:888真人娱乐

 

  沈阳神羊游乐园有限公司与马来西亚进出口银行有限公司(Export-Import Bank of Malaysia Berhad)金融借款合同纠纷上诉案(该案由“北宝”案例数据库公布)

  2007年5月29日,马来西亚进出口银行有限公司(“马来西亚进出口银行”)与沈阳神羊游乐园有限公司(“神羊公司”)公司签订了一份《贷款协议》,第17.21(a)第17.21(a)项约定,以马来西亚法律作为本协议的管辖法律,应根据马来西亚法律进行解释,如果马来西亚法律不适用或者不具有执行力,各方应将争议适用或其他马来西亚进出口银行认可的适用法律,所有文件所适用的法律与上述情形相同。马来西亚进出口银行全部向神羊公司发放了《贷款协议》约定的7000万美元贷款。后因神羊公司未依约履行还款义务,马来西亚进出口银行在高级起诉神羊公司。

  马来西亚进出口银行主张该案应适用中国法,神羊公司主张应适用马来西亚法。至本案一审终结,神羊公司未能提供马来西亚法律的,因此一审法院根据外国法不能查明时法律适用的,适用中国法审理了本案。一审判决后,神羊公司向最高提起上诉,其上诉理由包括一审法院适用法律错误,应当适用马来西亚法审理本案。最高二审对于该诉讼理由不予支持。

  本案的争议焦点之一即为该涉外金融借款合同纠纷应适用何国法作为准据法的问题。该案一方当事人为外国公司,是具有涉外因素的案件,并且,中国的法院对该案依法行使了管辖权,因此,应适用我国对该类案件的冲突规范来确定本案准据法。

  《中华人民国涉外民事关系法律适用法》(“《法律适用法》”)第六章“债权”下第四十一条:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案《贷款协议》约定了管辖的法律即马来西亚法。并且案件并未出现马来西亚法律不适用或不具有执行力的情形。因此本案应当适用马来西亚法作为本案准据法。

  但是,问题并未到此止步,马来西亚法对于中国法院来说是外国法,那么还涉及到外国法查明制度。如果外国法不能查明,则应当适用《法律适用法》第十条的,最终适用中国法作为本案的准据法。实际上,高级和最高都是以该思确定本案的准据法为中国法。然而,该思的恰当性并非显而易见的。

  事实上,学界对于第十条的解释是有分歧的。分歧主要在于,不能确定第十条第一款第二句的“当事人选择适用外国法律的,应当提供该外国法”是否完全排除了第一款第一句的法院在涉外民事关系根据冲突规范应当适用外国法时的查明义务。理论上,解答谁负有查明义务(主张适用外国法的当事方还是法院)取决于对于外国法性质的认识。如果将外国性为事实,那么则适用谁主张谁举证的原则,由主张适用外国法的当事方证明外国法的内容;如果将外国性为法律,那么一般由法院承担主要的查明义务,这是由法院作为司法结构的职能所决定的。从《法律适用法》及其解释看,其无法确切回答作为涉外民商事案件准据法的外国法应当定性为法律还是事实的问题。从最高法院的司法实践看,外国法实际上是被定性为事实,适用《民事诉讼法》举证责任的相关,需要由主张适用外国法的当事方举证证明该外国法的内容,并承担不能证明的不利后果。

  首先应当明确,我国目前的司法实践是将外国法(域外法)视为事实,适用谁主张谁举证的原则。如果是如本案由双方当事人协议选择适用外国法的情形,由主张适用外国法的一方当事人负责查明外国法,不能查明则使用中国法。

  另外,需要特别提醒的是:当冲突规范既了主观连结点又了客观连结点的情况下,主动主张应适用外国法时应当谨慎。如《法律适用法》第四十四条关于侵权责任的法律适用,其既了主观连结点——当事人协议选择,又了客观连结点——侵权行为地、当事人共同经常居所地。并且,了,主观连结点优先于客观连结点的适用。如果案件当事人协议选择了某外国法作为该案准据法,但是根据客观连结点本来也应当适用该外国法作为案件准据法,那么有可能本来应当根据第十条第一款第一句由法院承担的外国法查明义务转移给了当事人。如果当事人不能对该外国法进行举证,那么最终可能适用外国法不能查明的适用中国法作为本案准据法。如果当事人并未协议选择,法院则应当根据第四十四条客观连结点的主动适用本应适用的外国法,根据第十条第一款第一句的由法院进行查明。一般情况下,由于法院查明外国法的渠道更多、承办涉外案件的一般外语水平都较高,因此法院查明外国法的能力是强于当事人。面对类似案件,承办律师若不能确定自己有能力查明外国法(因而当然不能确定是否适用外国法对自己的客户更有利),则不宜主动提出适用外国法。当然,更好的律师是,自己先对可以主张适用的外国法进行查明和研究,确定是否适用该外国法对客户更加有利,再确定是否与对方达成法律适用协议,并向法院主张适用该外国法。

  随着全球化的推进,国际民商事交往会更加的频繁,律师会遇到更多具有涉外因素的案件,因此对律师的国际私法思维以及法律技术的要求会越来越高。然而,不管是律师实践还是司法实践,在国际私法领域还有很多值得探索之处。诚谨和律师愿意对系列问题的探索出一份绵薄之力。

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