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律师起草、审查、修改民商合同业务指导手册
发布时间:2019-11-12 16:58 文章来源:888真人娱乐

 

  《中华人民国合同法》第二条:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的。”本参考项下的合同概念的内涵和外延等同于上述概念,具体指不同民事法律主体之间,通过合作性的、不完全信息的利益博弈,经博弈找到利益平衡点,为了记载各方达成一致的意思表示和表达各方的利益主张,在达成的意思表示基础上,各方签订的用以明确各方民事法律关系、锁定各方民事义务、防范控制各方风险的书面法律文件。

  本参考所称之“合同起草、审查、修改”业务,系指外聘律师、内部法务专员,就交易框架、商务要点起草合同,或根据委托人的要求及律师的专业判断,就送审的合同草稿,通过核查、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见,甚至给予修改的一揽子专门业务活动。

  “起草”、“审查”以及“修改”在业务上虽可区分,但是在技术上一体不可分。本参考为了表达的方便,除特别说明外,下文中使用的“审查”包括“起草、审查和修改”各项业务。

  合同的性质(共同的意思表示)、特征(表达性、交易性、约束性、合作性)和功能(锁定功能、防险功能、功能、秩序功能、反腐功能)决定其重要性无与伦比,合同功能的发挥取决于合同的起草、审查和修改的质量。交易依托合同,法律事务中的重心是合同事务,律师接受委托,协助委托人起草、审查、修改合同是律师的常规业务的主要内容,也诉讼业务的重要基础。

  1)锁定功能,指合同可以锁定交易主体、锁定交易内容(权义)、锁定交易程序、锁定交易潜在可能。

  2)防险功能,从风险管理角度讲,合同在交易前、交易中和交易后均具备发现、分析和预防以及化解风险的功能。

  3)功能,从救济角度讲,合同可在纠纷解决的过程中作为法律依据,并提交仲裁机构或法院作为佐证自己的仲裁或诉讼请求。

  4)秩序功能,主要是指合同能够起到对交易主体的行为起到规范、指导和教育、监督的功能,进而稳定交易秩序。

  5)反腐功能,主要指合同能够预防交易主体内部的,并且能在发生纠纷时预防裁判机构随意作出解释或裁判,起到遏制的功能。

  本参考仅作为执业年限不超过一年的律师或从事法务工作不足一年半的企业内部法务人员,从事合同起草、审查和修改业务的原则性、方法性、概括性的操作参考,评判具体某个合同审查的全部参考。

  由于法律视野的,本参考并非合同的整体分析,面对复杂的交易无法作出综合与完全的判断,缺乏对交易方式、语言翻译、税负、财会等处理。

  合同的法律审查技术的发展趋势将越来前瞻化、综合化,甚至对前期的商业模式的选择给以或意见,对财税、翻译等给出一体化的跟进。

  (二)小前提——查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司释、部门规章、国际惯例、有关合同范本;

  (一)审“主体”,审彼方又看己方甚至涉及的第三人,审核合同主体是否具备完全的民事行为能力,是否具备特定的专业资质和专门许可,还可进行必要的资信调查等;

  (二)审“方式”,审合同是否需以招标、拍卖等特殊的方式缔结,尤其是建设工程发包、市政特许经营、国有资产转让、上市公司收购和采购等都可能涉及特殊的签订方式;

  (三)审“意思”,审意思表示是否真实,防止信息传递发生的扭曲或衰竭,要了解合同当事人的最真实的想法,能否满足当事人交易需求,看合同主体的意思表示是否失真;

  (四)审“标的”,审交易标的是否,交易标的的交易是否处于受限状态,对标的相关法律、规范和标准的引用是否到位,尤其是对标的定性分析和定量描述是否全面、精准;

  (五)审“支付”,审核支付方式如货币、易货等细节,总价、单价、价格构成、支付方式、支付步骤、账户等是否明确;

  (六)审“财税”,合同与税法直接挂钩,税收是合同的成本之一,应当充分评估合同的约定和履行对合同税收的影响;

  (七)审“时空”,审核合同履行中支付、给付等时间上的要求(起止、阶段、期限、期日)是否明确,时间衔接是否无冲突,是否符定的期限要求,履行的标的物所在地、提货地、送货地、线、空间界限或范围是否明确;

  (八)审“”,审是否合理对等无遗漏,尤其是关注是否存在主要被对方排除,看有关弃权或豁免条款是否适当,是否遗漏重要的等;

  (九)审“义务”,审义务和责任是否合理对等或无遗漏,尤其是关注义务是否为彼此接受,是否存在责任不合理排除和责任不合理加重的情形,是否遗漏重要的义务和责任,不可抗力条款是否范围适当或公平等;

  (十)审“框架”,审合同框架是否对交易主体、内容、方式等进行锁定、交易可能现象的预测是否完备,是否存在致命的结构遗漏,合同之间或条款之间、章节之间是否协调一致;

  (十一)审“特殊”,审核其中的除外条款、例外情形是否严谨,、抵押、质押等条款是否严谨,保密、知识产权等特殊条款是否有遗漏,是否存在垄断、不正当竞争或变相商业贿赂,是否违反银行、证券、信托等的特殊监管政策;

  (十二)审“风险”,审合同存在哪些风险,是否存在不合理的或不可控制的风险,看风险防范措施是否落实以及能否奏效;

  (十三)审“纠纷”,审核潜在的纠纷预测是否全面,违约责任是否对应潜在的违约形态,违约责任形式是否可操作,是否足以损失,纠纷解决方式是否明确,关于诉讼或仲裁管辖是否存在无效情形的问题;

  (十四)审“手续”,合同签订是否取得应有的行政许可、登记或者备案,合同的签订是否按照章程的要求经有关决策机构同意,签字、盖章是否完备,协助、条件提供、交接验收手续是否明晰,授权人签名、授权书内容等是否完整有效;

  (十七)审“关联”,是否属于关联交易情形,属于关联交易的是否符合关联交易的,合伙人同本合伙企业交易是否符合合伙协议约定或经全体合伙人一致同意等;

  十八)审“文字”,需使用确切的词语,数字是否精确,是否有错别字,字句是否有歧义,文本是否美观简洁。

  一份上好的合同应当是目的正当,内容严谨、形式明晰和程序有效,各方与义务关系均衡,具有性和可操作性,并且结构合理,体例适用。

  采用定性分析与定量分析结、法律分析与法外分析法、当下分析与预测分析法、合作分析与破裂分析法、相似与对比分析法、学术分析与分析法、合同软件和借用外脑法等等。

  注:必要时应进行尽职调查,就交易中的交易对象和交易事项的财务、法律等事项,由师、注册会计师等专业机构,进行的审慎和适当的调查和分析,包括环保、重大合同、重大诉讼、主要关联交易及同业竞争情况。调查深度根据需要和条件确定。

  引言部分。引言部分的基本内容主要有合同签订的背景,各方缔约的目的或合同各方签订合同的主要目标或重要设想。

  注:引言条款有利于合同阅读者能够清晰地认识到合同签订的背景,与其他合同或事件的关系,能够让阅读者清楚地理解合同签订各方的意图。

  3.各方义务条款。各方的义务条款是合同的主要部分。其主要内容包括:合同当事人义务的具体内容;合同履行的时空要求;合同履行的质量标准;履行方式,如运输条款,包括运输安排与运费负担。

  (四)违约或损害赔偿条款:违约包括主观不履行、客观履行不能、履行不适当。包括在第三者对合同提出主张时,另一缔约方应当承担的责任。

  起草、审查或修改合同时借鉴欧美的合同应当本着实用性的原则,考虑我国的法律、合同习惯、交易实况等的情况下完成本土化的过程,避免盲目照抄照搬。

  样板条款是指种类性质不同的合同中常常都可被援引其中,且差异不大的一些条款。以下是常见重要样板条款:

  (一)法律选择:本合同适用中国的法律,即中华人民国的法律、法律解释、行规、部门规章、司释、地方性法规、自治条例和单行条例、地方规章以及其他具有法律效力的规范性法律文件。

  (二)争议解决费用的约定,一般约定胜诉方为实现债权的合理的其它费用支出最终由败诉方负担,如律师代理费及取证等费用;

  (五)合同完整性条款:本合同与任何在合同签署之前产生的相关广告、、谈判、会议纪要文件或招投标、意向书等其他法律文件与本合同发生冲突的,以本合同为准;

  (七)实质期间约定,在此实质期间之后的任何履行行为,都会被看作是完全违约或没有必要,或认定为合同目的不能实现而促成解约;

  上述样板条款也是针对不同种类的合同存在的共同性列举,同一种类的合同往往也有一些可经常套用的样板条款。

  由委托人通过当面或电话,递交书面材料或者传真、电子邮件等方式提供商务要点等合同必要的相关资料和说明相关情况,以便起草或者审核合同。

  明确合同目的,揣摩合同各方的真实意思,确定合同的性质及合同的准确名称,列举合同双方的和义务,确保合同的有效性。

  着手起草或审查合同之前,在委托人提交相关材料的同时或之后,应通过电话、电子邮件,面谈或参与谈判的形式,摸清当事人拟签合同的动机和目的。

  实践中,意思传达往往过于局限或合同起草审核原材料十分有限,合同起草人或审核人掌握的信息的缺乏和偏差导致合同设计的偏差。

  列出合同交易的要点,即合同的清单、目录或概述,弄清合同有哪些重点、难点。要尽可能预见到许多可能发生的各种情况,要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法,要专门查询了解专业情况,必要的情况向有关专业人士或部门咨询。

  包括查找类似的合同和示范文本。找到此前保留的过去的交易记录或者是类似合同或类似的典型合同范本。起草合同时,可以把这些范本或者通过合同生成软件初步生成的文本当作原始资料或框架,利用其中某些典型的条款和措词。

  网络搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。网络信息检索的要注意技巧,要选择核实的检索词,要利用布尔逻辑运算符,适用短语检索进行精确匹配,充分利用搜索引擎提供的高级检索功能。

  应根据法律乃至学术研究、案例研究梳理各方义务等相关法律问题。尤其是案例,可从中发现纠纷的类型和隐患。

  合同审核“先定框架,后定细节”。合同有效性问题具体分为:1)合同主体,2)合同目的,3)合同内容、合同形式及程序。

  合同的有效性是首要的,如发现拟起草或审核以及修改的合同存在性或效力问题,应当暂停细节审核。

  判断合同性和效力,除了《合同法》第五十二条的外,还要注意一些特别法的,尤其注意相关法律、法规和司释当强制性、性的以及合同效力取消的。

  (一)对合同的性质进行确认或归类,划分合同各方的、义务及责任,格外关注意一类性质合同的特殊性。

  (二)合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单,如“协议书”或“合同书”,如属于有名合同或可以在名称中确定性质的,最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同主体资格的性质。

  企业的分支机构领取了营业执照的,可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同,分支机构先以自己的财产先行担责,不足的部分由母公司或开办单位承担。

  (二)对须要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为,相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意,资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。

  (三)要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的授权,以防代理或超越代理权限订立合同。

  合同标的实际是合同义务的核心,合同标的最能体现合同性质,要单独写明“合的标的”,以明了合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务要“准确、简练、清晰”,切忌用语含混不清、意思模棱两可。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质,对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述,要有属性的说明,要有标准或规范的框定。

  应当避免起草“义务多、责任重、少”或“多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同,忌讳“霸王条款”,否则另一方可能以该合同公平原则提出撤销合同的,或者导致交易破产,合作关系中断。若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,则是蹩脚的合同文本。

  合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体,是合同的灵魂,实践中,大量合同缺乏可操作性,如对合同各方的过于抽象原则,对合同各方的义务不明确不具体,没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方义务得清清楚楚(时空等各个维度上的可可操作性),违约责任非常详尽,名词、短语通过定义、界定、解释不容易产生歧义、和扯皮。

  我国的信用体系尚未建立,一些企业组织的信用真是不敢恭维,虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈是再正常不过了,防止合同欺诈或能够保障交易顺利实现的条款内容显得十分重要,应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款(含票据结算)、合同履行的条款(定金、等)等是否存在不符合实际或无法交易安全的情形。

  是合同潜藏的最大。法律对合同的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法,在合同中尽可能将将与义务条款对应的违约责任条款约定清楚,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行(行为给付迟延、报酬或价款给付迟延)、瑕疵履行(履约不完整、不准确、不合约定等)、不履行(包括预期违约和履行不能)。

  违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法,赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法,当事人可以根据具体情况予以选择,选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金,但赔偿金则应以损失发生为依据;确定违约金的比例或数额,以可能造成的损失为参照,需要与实际损失挂钩(违约金畸高畸低的可以请求法院调整),但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等,要公平合理。约定“违约金不足以弥补实际造成的损失(直接和间接损失的),损失方有权追加补偿”。

  如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算,裁判机构只能根据损失的举证情况进行判决或者酌定,这极易发生裁量权的情形。不履约、履约不能,迟延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任,国家均无明确的赔偿计算标准,《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)使《最高关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(2000年修改)实际不能操作,故参照利率计算迟延违约金条款的务必核实其可计算性。

  在合同中明确违约金和赔偿金计算,应注意“损失赔偿可预知”,应充分列举说明损失,以使潜在的违约方预期损失。

  合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易,相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》、《采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等。《招标投标法》第第一款所列项目的具体范围和规模标准,国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准》,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有的,依照其。省、自治区、直辖市人民根据实际情况,可以本地区必须进行招标的具体范围的规模标准,但不得缩小本确定的必须进行招标的范围。

  《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同认定无效。虽然无效但经竣工验收合格,承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

  当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭首次开庭前提出的除外。

  2)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

  3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

  4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,

  当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。

  5)债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

  6)选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的样本条款如下:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁,仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力,仲裁适用中华人民国法律。”

  根据《民事诉讼法》有关,可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地管辖,但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的。因此必须作出确定的、单一的选择,用词要与法律一致。不能超出上述五种法院,不能同时选择两个以上管辖法院,否则导致约定无效。

  在签订合同时,最好事先确定管辖法院,为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院,如双方就此相持不下的,最好约定为“任何一方作为原告起诉的,有权在原告住所地法院管辖”。确定管辖地的方式实际上包括不约定的方式实现,可根据不同合同纠纷管辖地的特殊,通过不明确约定管辖地的方式实现预期的管辖归属。

  在拟订的合同提纲或审核要点基础上,为合同建立架构。合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和目录,合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。

  如果是自然人或个人独资企业,要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等;如果是法人或其他组织,要写清住所、代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。尤其是面对新客户或初次交易的,务必要考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等,查看营业执照和企业参加年检的证明资料,不能轻信名片、介绍信、工、公章、授权委托书、营业执照复印件等证件,还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。

  为便于合同表达和阅读,一般要在合同的第一段为各方设定一个别称或简称,如:将某公司简称为“甲方”或“PartA”。谨慎使用术语作为双方当事人的别称或简称(如发包方、承揽人等)。

  (二)详尽的内容,一般包括签订合同的依据和目的(常见的背景语和引述语)、签订方式(招投标、拍卖等)、与陈述、合同标的(物、技术、服务或工程等)、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限(起止及进度)、违约或赔偿、生效及终止、不可抗力、争议及解决、仲裁及律师费用负担、法律适用、售后与保修、保密与竞业、或保险、知识产权、放弃、转让、继承者和受让人、变更修订、全部协议(常见的取代条款或完整性条款)、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等;

  上述内容条款主要指常规的买卖合同(买卖合同是合同之母),实践中买卖合同严格罗列上述细节的并不多见,不同种类的合同条款差异很大,有的合同各方面的内容都要涉及,有的合同力求简要,有的合同必备条款在法律上是有明确要求的,应根据特殊需要设置特殊条款。

  最为严谨的合同采取“章、节、条、款、项”,结构层次的序号按第一层为“一、”第二层为“(一)”,第三层为“1.”,第四层为“(1)”顺序排列。或者按第一层为“1.”第二层为“1.1”,第三层为“1.1.1.”,第四层为“1.1.1.1”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致,即因人而异、因事而异,非千篇一律。

  按逻辑顺序列出合同段落的标题词。合同的段落是按一定的逻辑顺序组织起来。参照《合同法》第12条对合同内容的,这些标题词要力求总结出每个段落或相关段落的内容。

  合同条款的顺序一般遵循“先铺垫后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先实体后程序”。

  背景语一般是指放在合同主要内容前面的“鉴于或根据”条款,书写这类条款的目的是为了明确合同的来龙去脉。引述语接着背景语,引述语往往是声明合同签订的法律依据、合同双方自愿平等签署等内容。

  一般拟订者习惯将各方的和义务分散在合同各条款中,如果合同比较简单采取分散约定无妨,如合同复杂则适宜区分功能板块的情况下采取集中约定的方式,即采取专章的形式对各方不同种类的与义务进行界定,然后编排与各方对权义对应的和承诺,紧接着就是违约责任条款。

  合同编排体例往往取决于合同草拟者的个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至其心情和态度,在合同体例和用语本身的多样性的情况下无所谓孰优孰劣。

  在起草或审核合同时一定要注意合同内容的前后一致性,包括不同条款之间的一致,不同合同之间的一致,主合同和从合同的一致,正文和副本的一致,合同与附件的一致,合同与实际情况一致,用词的一致,在文法和标点符号上保持一致。合同要逻辑严谨、前后一致,不能前后内容相互矛盾不一,否则让人无所适从。还应注意对合同前后内容产生矛盾或冲突时的处理原则作出约定。

  (一)在起草、审核、修改合同时,尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语,以避免理解歧义。容易产生和歧义的词语要解释,非量化或定性的专业词语要进行定义。要勤于解释合同中的术语和概念,最好在首次使用具体的某个术语时要下定义。

  (三)数字时要汉字和阿拉伯数字即大小写并用,并且要注明大小写不一致时以大写为准,而且要有准确的量词。

  (四)合同用词最好不要使用非精确性的形容词,如“优良的”、“完整的”、“严重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、“等等”。另外要谨慎运用“包括但不限于”一词。

  (五)要避免一些文字混淆或引起的法律混淆,如“成立”与“生效”、“预约意向”与“本合同”不分,“违约金”与“赔偿金”混淆等。避免在合同重用模愣两可的词句或多义词。

  (六)合同中的相关性条款内容应当集中,最好不要分散,一般也不要就同一内容在合同重复中陈述或反复强调。

  (八)尽量假设合同的读者是一个受过一般教育的门外汉,且对此事毫不知情,撰写合同时要考虑让第三方能够读懂。

  (九)尽量不要使用外语,必须使用中英文文本的,应尽量争取约定以中文为准,避免加剧汉语在涉外交易中不必要的衰退。

  合同适宜采用A4纸激光打印机打印,左侧装订,字体和排版应当美观大方,符合习惯,避免照搬国外的排版。

  一般情况下,签字和盖章最好要同时具备,防止出现未盖章只有经办人签字,或无签字只有公章被以印章丢失被盗等理由摆脱责任等情形的出现。签字包括营业执照记载的代表人或负责人签署,或者由授权委托书载明的代理人,或者由双方接洽的经办人签署,签字为了避手写的难以辨认,手签的姓名和打印的印刷体姓名同时具备,至少应有代表人的签字或单位的公章或合同专用章。双方要在每页合同上签字或者加盖骑缝章。

  合同签订各方的时间地点应当具备,最好是打印签订日期,避免出现合同日期空白。如果双方在是在同一时间和地点签订的合同,则将时间和地点作为合同的一个条款放在合同尾部或首部。如果约定合同签订地法院为诉讼管辖法院的,合同各方尤其应当注意合同的签订时间和地点的约定。

  合同条款不具备,遗留了合同履行的空白点,假设未尽量穷尽,实体及步骤、程序方面有会导致严重后果的遗漏。对合同约定不明确部分,法律出于交易秩序稳定的考虑一般会有约定不明情形下的推定,因此,必须查找相关确定是否存在因“约定不明”而发生对某一方的严重不利因素或影响。

  《合同法》,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确,依照上述仍不能确定的,适用下列:(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行定价或者指导价的,按照履行。(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。”

  需要留意的此类往往基于“没约定”、“没有约定”、“无约定”、“未作约定”、“约定不明”、“约定不清”等前提,法律效果的,如《拍卖法》第二十九条、第五十六条,《物权法》第十五条、第八十条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零二条、第一百零、第一百零四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百四十九条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百六十四条、第一百七十、第一百九十二条、第二百零四条、第二百一十、第一百七十六条、第二百三十六条、第二百四十一条,《公司法》第四十二条,《票据法》第五十九条,《证券投资基金法》第五十二条,《保险法》第十五条、第十六条、第三十四条、第三十八条、第四十一条、第五十一条、第五十八条,《中华人民国海事诉讼特别程序法》第三十七条,《法》第十九条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条,《集成电布图设计条例》第十条、第十一条,最高关于适用《中华人民国仲裁法》若干问题的解释第四条、《最高关于适用〈中华人民国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条,《最高关于审理期货纠纷案件若干问题的》第十八条、第二十六条、第三十六条,《最高关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条,《最高关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的》第十二条,《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十,《最高关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、第三十七条、第三十九条,《最高关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《最高关于适用〈中华人民国法〉若干问题的解释》第三十、第三十七条、第三十八条、第七十五条,《关于贯彻执行<中华人民国民法通则>若干问题的意见(试行)》第124条,《合伙企业法》第十九条、第三十条、第三十、第二十二条、第二十、第三十一条、第三十二条、第四十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条、第八十二条《中华人民国著作权法》第二十七条、《中华人民国婚姻法》第十九条、《合同法》第七十八条、第一百一十一条、第一百三十九、第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条、第一百四十、第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十六条、第一百六十一条、第一百七十条、第一百七十八条、第二百零五条、第二百一十一条、第二百一十七条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百五十条、第二百六十、第三百一十条、第三百一十二条《最高关于审理信用证纠纷案件若干问题的》第四条、第七条、第十六条、第十七条 ,《最高关于审理海上保险纠纷案件若干问题的》第十一条、《最高关于民事执行中拍卖、变卖财产的》第三十一条等等。

  4)忌未核查对方《企业法人营业执照》和身份证件以及资质,未核查对方年检情况、经营范围、经营方式等影响合同的相关情况;

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