88老虎导航
商贸投资当前位置:888真人娱乐主页 > 商贸投资 >
瀛航•企业┃施工企业因实际施工人的商事行为
发布时间:2019-07-15 18:24 文章来源:888真人娱乐

 

  付某以A建设集团有限公司(以下简称“A公司”)的名义承建江苏某商品房项目,付某系实际负责人、挂靠人,在A公司交纳社保。

  B建筑材料有限公司(以下简称“B公司”)向该工程项目供应干粉砂浆、界面剂等建筑材料。在合同履行过程中,B公司就供应的建筑材料款与付某指定的项目管理人员李某及其收料员进行了汇总结算。B公司将A公司、付某列为共同被告,追讨被拖欠的建筑材料余款。A公司认为:1、B公司与A公司不存在买卖合同关系。《销售合同》只有付某的签名,无A公司签章,A公司未授权付某与B公司签订合同,事后也未予以追认。2、A公司未授权相关人员与B公司核对过货物金额,也未授权其他人与原告核对。付某认为:其为A公司工作人员,是本案所涉项目实际负责人。销售合同系付某授权代表与B公司签订,结算单系付某授权代表核对,予以确认,剩余价款应由A公司支付。

  B公司提交的主要:销售合同、结算单、江苏省某社保中心出具的付某在A公司交纳社保的证明、从城建档案馆调取的涉案工程建设工程合同及相关资料、客户收付款入账通知、电汇凭证等。

  一审、二审法院部分事实及法律关系的认定:1、两被告均确认本案所涉项目由A公司承建,付某系该项目的承包人及实际负责人,在A公司交纳社保,有权代表A公司就该项目对外签订合同。2、确认销售合同上的签字代表为付某委托管理涉案工程的人员,代表A公司签订合同。3、A公司实际支付部分价款的行为进一步印证了与B公司之间的合同关系。4、A公司应支付剩余货款。

  在施工企业存在违法分包、非法转包、挂靠的情形下,在法律层面即可能产生实际施工人的相关法律适用问题。违法分包的的承包人、非法转包的承包人、没有资质借用资质有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人都是实际施工人,它既有可能是单位,也有可能是个人,是真正进行工程项目施工的主体。实际施工人在进行项目施工管理的过程中,必然要进行项目建筑材料、设备的采购或租赁。根据现有法律,实际施工人围绕工程项目所发生的这些商事行为势必会给施工企业带来一系列的法律风险。

  实践中,与实际施工人发生经济往来商事行为的主体主要是建筑材料、设备供应商或者租赁商。与实际施工人发生的经济往来商事行为主要有:建筑材料设备的买卖行为、租赁行为以及借贷行为(在此不讨论借贷行为以及相关法律风险)。

  实务中,实际拖欠材料款、租赁费大多由于业主拖欠工程款、 经营管理不善导致项目发生亏损。但也有挂靠人恶意将个人债务为施工企务的情形。而这方面的事实依据主要是:建设工程施工合同、社保缴金凭证、施工许可证、项目部相关印章、五牌(工程概况牌、管理人员名单及监督电话牌、消防制度牌、安全生产牌、文明施工和牌)、材料设备的采购或租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证、等材料。法律依据主要为项目经理以及相关管理人员的行为被认定为表见代理或职务行为。由于实际施工人拖欠材料款、租赁费,建筑材料、设备供应商或者租赁商依据法律和相关交易事实向施工企业主张。

  1)施工企业承担责任,理由主要为:适用表见代理的或者认定为职务行为。从笔者执业的体会看,以此居多。且根据《最高关于适用﹤中华人民国合同法﹥若干问题的解释(二)》第十的,“被代理人依照合同法第四十九条的承担有效代理行为所产生的责任后,可以向代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。施工企业承担责任后可另循法律途径向实际施工人追偿,最终各方当事人的权益仍然能够得到公平的保障。

  表见代理在工程建设实务中的客观:在司法实践中,为了审查确定施工企业是否为法律上的建筑材料设备买卖合同、租赁合同的主体,是否应承担相应法律责任。法院会审查以下方面的基础事实:施工企业与发包人签订的建设工程施工合同;施工企业是否存在挂靠、转包、违法分包现象;建筑材料设备买卖、租赁合同是以施工企业的名义还是以实际施工人自己的名义签订;建筑材料设备买卖、租赁的真实性;建筑材料设备是否使用在争议的的工程项目上;相关方的交易习惯;其他相关事实。

  被认定为职务行为,施工企业须承担责任的依据主要为:施工企业是建设工程施工合同的主体;实际施工人基于项目经理、收货人、项目负责人等身份以施工企业名义进行工程项目的管理;案外人对施工企业与实际施工人之间的内部约定难以知晓;案外人提供的建筑材料设备的确用于工程项目;从工程建设的实践看,工地收货人并不存在具体分工,项目管理人员代表施工企业进行签收,符合交易习惯。

  2)实际施工人承担责任,理由主要为:施工企业与实际施工人之间约定实际施工人经营管理,自负盈亏,相关责任由实际施工人承担;实际施工人代表施工企业就本案诉争工程对外签订买卖、租赁合同;实际施工人与案外人签订建筑材料设备买卖、租赁合同是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行规的强制性,应为有效;施工企业不是买卖合同签订主体,根据合同相对性原则,不应承担责任。案外人对合同的签订对象有审查义务,如果因疏忽或没有尽基本的审查义务,其理应承担相应法律后果。

  3)实际施工人和施工企业承担连带责任。理由主要为:《中华人民国建筑法》 第六十六条:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”自2015年2月4日起施行的《最高关于适用〈中华人民国民事诉讼法〉的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第六十五条:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”最高《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5 条:“施工挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。”

  4)实际施工人承担责任,施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任,理由主要是:施工企业应在一定范围内承担实际施工人在对外交往、财政和人事方面的责任;实际施工人的围绕项目管理的行为受到施工企业的制约;建筑材料设备实际用于承包项目;实际施工人与施工企业存在挂靠关系,挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动,产生债务被起诉时,应列被挂靠者为第一被告,债务先以挂靠者所有的资产清偿,不足清偿的,以被挂靠企业的资产补充清偿。实际施工人应承担主要责任,被挂靠的施工企业承担补充责任。

  施工企业向建筑材料、设备供应商或者租赁商支付拖欠的材料款、租赁费后,施工企业的能否得到会面临两个方面的问题:1)要求实际施工人承担法律责任能否得到法律支持;2)即使要求实际施工人承担法律责任得到了法律支持,实际施工人是否具备能力,施工企业实际能追偿多少。

  对于第一个问题,可能出现两种情况,即在法律层面能全部得到支持、部分得到支持(司法实践中得到全部支持的可能性很小)。对于第二个问题,可能出现三种情况,即全部得到追偿、部分得到追偿、不能得到追偿。

  施工企业承担责任后,在多大程度上能得到减少或者避免损失,司法实践中会认定转包合同、分包合同、挂靠协议等无效,根据《合同法》五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有的,应当各自承担相应的责任。”的。认定施工企业,违反法律的强制性,存在,应承担主要责任。实际施工人亦违反法律的强制性,对该债务理应承担相应的责任。也就是说,施工企业要求实际施工人承担全部责任,获得全部追偿难以得到法律的支持。

  退一步讲,即使法院支持了施工企业的追偿请求,施工企业仍然面临实际施工人无力的风险:实际施工人无力债务。如果实际施工人是仍在经营的企业,施工企业追偿得以实现的可能性还稍微大点,如果是个人,施工企业面临难以追偿的可能更大。如此,施工企业会陷入“赢”了官司、输了钱的败局。

  1、如挂靠人为个人,将挂靠人聘为施工企业员工(签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险等),签订内部承包协议。如果实际挂靠人并不具备项目经理资质,可与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的人承担连带责任,这样施工企业的权益更能得到。

  2、加强工程款的管理。实践中,存在挂靠人直接从发包方领取工程款款后逃跑的现象,给施工企业造成损失。对此,施工企业可以考虑在施工承包合同约定:所有工程款必须进入施工企业指定账号,否则,视为发包人未向施工企业支付工程款。

  3、加强对承包人的授权管理和项目印章管理。如果需要刻制项目印章,需对其使用范围进行。可以在项目部章上刻制“无签约权”、“严禁用于签订任何合同、进行任何承诺”等类似标记。当然这样方法并非万无一失,也有法院可能仍然以表见代理判令施工企业承担责任,但这样可以让第三人充分了解项目部章的适用范围、起到防范的作用,这在以后可能产生的诉讼中也是一个很有力的抗辩理由。

  4、对于项目部技术章、资料章等可注明 “此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样,这样也能提示材料供应商防范被欺诈的风险。如果由于供应商自己主观上的,明知不可以签约而供货,导致被骗,应当依法向合同相对人(挂靠人)主张债权。施工企业亦可争取避免因材料供应商主张“挂靠人职务行为、表见代理”而受。

  施工企业应诚实守信原则,但若实际实际施工人确实与其他交易主体相互、恶意损害施工企业的利益,施工企业应在力所能及的范围内依法自身权益。结合司法实践,提出以下。

  通过对合同、结算单、欠条、送货单等的综合分析判断,查明合同订立、履行及相关债权凭证的真实性,正确认定购买、租赁材料设备等基础事实。

  如发现实际施工人与材料设备供应商存在虚构买卖、租赁、恶意转移债务等情形,应提供相应证明自己的主张,引导法院查明相关事实。

  若材料供应商没有与实际施工人签订材料设备买卖、租赁合同,或者事据材料只能表明材料供应商与实际施工人存在买卖买卖或者租赁合同关系。则尽量引导法院根据合同相对性原则,由实际施工人承担相应的义务,不能对第三人(被挂靠的施工企业)产生约束力。

  强调施工企业没有明确授权实际施工人对外从事商事行为。实际施工人对外从事商事行为的后果,应根据其与施工企业的关系及其从事商事行为时的外在等案件事实来确定责任主体。

  关于该问题,总的原则如下所述。如果实际施工人是与施工企业具有行政隶属关系的下属机构、项目经理或其他工作人员,施工中其在职权范围内所从事的相关商事行为属于职务行为,其行为后果应由施工企业承担;与施工企业没有行政隶属关系的行为人在施工过程中对外从事相关商事行为,相对人起诉要求承包单位承担责任的,应根据《中华人民国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”的认定责任主体。

  在具体案件中,如何根据交易的客观事实,正确适用法律认定职务行为、表见代理则存有差异。客观上,实际施工人的行为是否具有代理权的需要结合买卖、租赁合同的缔结时间、以谁的名义签订、是否盖有相关印章、印章、交付方式与地点、购买租赁材料设备的实际用途、施工企业是否知、是否实际履行合同等因素综合判定;主观上,作为市场交易主体的材料设备供应商是否善意、是否存在重大。从这些方面积极引导审理法院依据《中华人民国合同法》第四十九条及最高《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的从严认定表见代理行为。

  关于否定职务行为,施工企业可以从实际施工人非施工企业的员工、无劳动合同关系、未缴纳社保、非下属机构等角度举证证明实际施工人的行为不应认定为职务行为。

  虽然在实务中,如果材料设备供应商能够举证证明施工企业参与了买卖、租赁合同的实际履行,施工企业很难否定承担责任。但施工企业仍然可以结合事实,从法律角度提出否定承担责任的理由。其主要法律依据为:《中华人民国民法总则》第一百七十八条:“……连带责任,由法律或者当事人约定。”法律虽然挂靠、工程转包、违法分包作了性,并未明确施工企业需要对实际施工人的对外商事行为承担连带责任。

  由于实际施工人的行为,施工企业企业是否承担责任、如何承担责任,司法实践中裁判尺度不是完全统一的,这也就提醒施工企业在遇到具体问题时应结合当地的来综合考量,采取相应对策尽量减少、避免损失。

上一篇:现货:杜万华大民事商事审判实务录(一)(二

下一篇:吴慧敏:践行发扬——大学院研究生代表吴慧敏


网站首页 | 公司简介| 商贸要闻| 商贸政策| 商贸投资| 商事法律| 招聘信息 | 网站地图
开心购物888真人娱乐 联系人:周经理 电话:86-516-86601475 传真:86-516-81547891 地址:江苏省邳州市青年路延长段
版全所有:江苏888真人娱乐商贸股份有限公司