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夏吟兰:《民婚姻家庭编(草案)的重大疑难问
发布时间:2019-06-18 17:45 文章来源:888真人娱乐

 

  主持人:谢谢张新宝教授,下面我们有请第四位发言人,中婚姻家庭研究会会长夏吟兰教授做《民婚姻家庭编(草案)的重大疑难问题》发言,大家欢迎!

  非常感谢民研究会、感谢明会长邀请我参加今天这个会议,使我有机会和大家探讨一下民婚姻家庭编一些重大疑难问题。当然,这也是一个命题作文,我从3个方面做了一个PPT:第一个问题讨论草案对婚姻家庭法的一些发展,第二个问题讲草案存在的问题,第三个讲对草案的,由于时间的关系,我只讲后两个问题。

  总得来讲草案是把收养法和婚姻法合起来,对比以前的婚姻法和收养法在一些方面还是有所进步的,我基本上总结了11个方面的变化,包括体系的修改,增加了一些近亲属、亲属、家庭的界定,修改了结婚的条件,增加了婚姻无效的情形,增加了日常家事代理权,也吸收了司释关于婚姻析产的,增加了离婚冷静期制度,完善了离婚损害赔偿制度,也不再保留计划生育的内容等等。

  我认为草案还是有很大的修改空间,总体上来看,我认为民分编整体上偏财产法,对身份关系没有给予足够的重视,存在基本制度的疏漏,具有内容缺失、法律详略不当的问题。

  婚姻家庭编80个条文,总体只占很小的一个部分,加上继承编、人格权编,我们也就占1/4。我们来看民,民共2385条,亲属编624条,债权编642条,物编法442条,我们可以看到,实际上在许多法系国家都有这种倾向,婚姻家庭法常重要的法律,内容也相当复杂,但是我们现在强调的是什么?在婚姻家庭这部分是宜粗不宜细,尽量能不就不,能少就少,我认为非常不好。我觉得数量过少,编排上也是重财产轻身份。

  我刚才也提到了现在不仅是宜粗不宜细,而且详略不得当。刚才杨明仑主任也提到这个问题,他提到收养法规模太大,收养实际上只是家庭关系当中的一个小的部分,亲子关系有这么多,四种亲子关系,收养只是一种。我的想法是什么?收养法可以适当减少,但是其他应该大大增加。为什么收养法减少不了?收养法太庞大,这根本没有道理,包括家庭关系我一直觉得应该把它分开,夫妻关系是很大的一块,亲子关系也是很大一块,儿童公约最大原则就是要儿童的利益,亲子关系在婚姻家庭关系中非常重要的一部分,我们现在淹没在家庭关系中,没有突出亲子关系的重要性。我提出来一些,总体上我觉得还是要注重身份法属性,婚姻家庭编当然要注重身份法的属性,要体现维系血缘亲情,鼓励亲属相互扶持帮助,民法本质是什么法?我们一直说民法是人法,人法强调的是什么?讲究的就是人文关怀,婚姻家庭编充满本质的法律规则没有得到重视,我得非常遗憾,真应该加大这部分的内容。具体立法如下:

  第一,修改立法体例,增设监护一章。我们把家庭分成两个部分,第一夫妻关系,第二父女及其他近亲属关系,我们把现在的体例由五章改为七章,把监护作为最后一章放在第七章当中,为什么我们在婚姻家庭编还要监护?有人说监护早就有了,监护在民法总则当中的很清楚,已经有14个条文了监护,但是现代意义上的监护远不是我们的民法通则时期的监护,未成年人监护、成年人监护,这个实际上在现代立法当中已经有了非常大的变化,而我们现在的这14个条文不能反映这个变化和。我要把监护单独做一章,而且分成两节,未成年人监护和成年人监护。

  我们现在的监护当中比如说委托监护是没有规则的,意定监护到底怎么启动?怎么来实行意定监护?我们现在只是有一些非常宏观的,所有的、问题都是老百姓的问题,怎么来启动,怎么做?放在哪儿?当然应该放婚姻家庭当中,专门有一章对这个做非常详尽的。

  第二,增加夫妻人身权的内容,我们原来《婚姻法》相对比较少的。我们讨论很长时间都是讨论财产法,包括婚姻家庭研究会常常讨论财产制度,刚才杨明仑主任也提到关于夫妻债务,我觉得人身关系应该大大加强。(1)应当增加夫妻互相,共同生活,互相抚养的义务。现在关于夫妻互相,我们放在一般,也就是原来婚姻法总则,是,司法实践没有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本质,而且有了夫妻共同生活才能谈到分居的问题,现在法律明确分居两年是离婚的理由,怎么来确定分居,法律没有必须同居,为什么我不能分居?这个是应当明确的。我认为夫妻共同生活重要性大大高于相互抚养,夫妻共同生活体现的是上的慰藉、体谅、尊重,上的慰藉非常重要。

  (2)增加夫妻之间的知情权,很多财产纠纷特别重要的原因是不知道对方有多少财产,完全不知情,我觉得他有好几个亿,你好几个亿在哪儿?我觉得他有五套房子,房子在哪儿?对方根本不知道,知情权关系夫妻双方任何一方的重大利益,实际是对夫妻关系的处理。夫妻共同财产的就是婚姻关系存续期间,夫妻财产属于共同财产,怎么体现共同财产?共同处分。而共同处分的前提是知情。夫妻的知情权同时也是夫妻相互、尊重的前提。

  (3)夫妻之间的住所商定权,现在婚姻法有,结婚以后男方可以成为女方家庭,女方可以成为男方的家庭,现代社会我们强调住所商定,这是一个,可以住在男方家,也可以住在女方家,也可以选择自己另外住在其他的地方,我觉得这一点也常重要的。关于居住权,物权编草案有的,但和婚姻家庭编的内容不太一样,其实住所是夫妻行使配偶的特定场所,诉讼、继承、遗弃、财产分割等等都会涉及到居住权的问题,农村妇女,农村土地权益的问题也跟这个密切相关。

  我还增加夫妻的生育权,刚才我谈到了,我们现在婚姻家庭编草案当中把计划生育所有的条文全部取消了,原来计划生育是基本原则,夫妻双方都有计划生育的义务,现在我们强调的是,这个是夫妻平等的。有些人就说了,人口与计划生育法明确了,你要知道在现代社会我生不生孩子,我间隔多长时间生孩子这是,夫妻双方要商量的。从的角度当然应该有,而且是平等的,我觉得这个也应该增加。

  我再谈一下关于夫妻共同债务的问题,婚姻法司释二第24条出台以后,司法实践产生了一些问题,最高又做了新的司释,但是司释没有哪些是共同债务,哪些是个人债务,它只能在程序上做一些,夫妻双方应该共同商定,日常家事代理权之外的必须经过对方授权,但是《婚姻法》必须明确到底哪些是共同债务,哪些是个人债务,只有界定清楚才心里有数,必须明确婚姻家庭法对每一个切身利益攸关。我非常强烈,一定要明确,而且我也请求各位民界的同仁们对这个问题做一些研究。从民法的角度,财产法角度、物权法、债权法角度我们应该怎么对夫妻共同债务、个人债务做一个明确的界分?

  第三,调整非婚同居关系,非婚同居也是近年来非常普遍的现象,无论青年人同居、老年人同居,有种种原因,时间关系不多说了,问题在于现实的,这些人不想结婚就想在一起。先不说年轻人单说老年人,那么多的问题,财产继承问题、孩子的问题等等,我又需要有一个人跟我共同生活,老年了相互扶助这常正常的,我们又不想结婚,避免这么多的矛盾要怎么办?现在法律是不承认也不的,所以我觉得非婚同居关系法律应该有。当然,现在怎么?有各种争论,我想是不是可以在婚姻家庭编当中做一个原则性的,开一个口子,为将来制定一个非婚同居法或者叫同居伴侣法,叫什么名字咱们再讨论,开一个口子,给这些人一条道,这不就是老百姓的生活吗?我觉得要考虑社会多元化的发展。

  第四,我觉得特别重要,应增设亲子关系的确认制度,完善父母对子女的责任体系,我们现在的草案只了亲子关系的纠纷解决办法,发生了我怎么办?事实上最重要的是亲子关系推定、亲子关系的否认。这些在目前的婚姻家庭编草案当中没有做任何的,特别没有体现对未成年益的。因为什么时候可以提起诉讼?这个里面涉及到未成年人的利益。另外,亲子关系当中其实也涉及到父母对子女抚养的义务,不抚养则应该承担什么法律责任?反过来,子女对父母的赡养问题,这个也常重要的,时间关系,就只能说到这儿。

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